反歧视和平等保护是一个问题的两个方面。反歧视着眼于相同情况相同对待，平等保护强调不同情况差别对待。保障与保护在语义上也是有区别的。如果说，保护强调的是“照管护卫、使之不受伤害”的话，保障一词则在融合保护意涵的基础上，增加了“起保障作用的事物”的意思。相对于保护而言，法律保障从实体权利的落实和法律救济两个方面法规限了保障的范畴。

观察公民基本权利的切实实现过程，法律可以通过设定制度、实现义务、制约权利和协调权利等多种方式加以保障 ，而其中设定制度是关键环节。而设定制度包括了对现有制度的改革和对法律法规的完善。制度文明是现代文明的重要标志，制度构建是法律机制完善的手段性条件。当然，制度的构建并不能完全保证权利实现的畅通无阻，现实生活中，并不存在着每一种权利都按照应然的轨迹运行并实现的理想状态。“无论个人的权利，还是民族的权利，大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗”。 故此，人类的权利自始就是与救济联系在一起。“救济”是用来纠正、矫正或改变已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为的。 它是一种纠正或减轻性质的权利。从对于权利保护的作用而言，法律救济丝毫不逊色于制度构建，没有权利的救济是无根之木，没有救济的权利是镜中之花。故有学者称“权利赋予与权利保护如鸟之双翼，车之两轮，二者同等重要。”

公职权作为参政权的重要组成部分，是与政治利益的表达、参加国家管理、实现人民主权密切关联的。公职权的实现不仅仅依赖于宪法规范的宣言或宣示，更仰仗于静态与动态、实体与程序的相互作用。

一、事先预防：实体权利的确立

对于公民平等担任公职这项实体权利的保障分为两个部分，一方面是对现有制度的改革，另一方面是通过法律的明文规定落实制度，确定权利。按照上述思路，实体权利的保障分两部分展开。

（一）、制度改革

按时间先后顺序考察公民担任公职的过程，平等担任公职权制度主要包含了录用制度，职务稳定性保障制度，职务变动制度和退休制度四个环节。其中职务稳定性保障制度的作用主要有二：对国家而言，保障公务的连续性；同时，对已取得公职权的公职人员而言，确保其职务不被非法解除，使其安心工作。这项制度的基本要求是，公职人员非因法定事由并按法定程序，不得被解职、降职、撤职、辞退和开除。这一制度目前运行较好，《公务员法》、《全国人民代表大会组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中也有明文规定 ，保障公职人员的职务稳定性。一般而言，歧视现象多发生在录用制度，职务变动制度和退休制度中，录用制度的歧视现象居多。但本文在对实体权利法律保障的论述中将重点展开对第一环节的制度建构，同时对第三、四环节的反歧视工作提出些许建议。

1、录用制度

录用制度的重要性有二：首先，国家可以借此通过一定的方式选拔适格的人才管理公共性质的事务；其次，公民可以借此参与公平竞争获取公职。录用制度是否科学合理关联国家公职人员的素质，为此，在宏观上首先应该注意：①录用制度必须确立和遵循公正、公平、公开、竞争和择优的原则。其中，“公正”包括条件公正、标准公正、程序公正。“公平”要求机会均等、平等对待、不得歧视。“公开”要求任职条件公开、名额公开、竞争者条件公开、录用程序公开。“竞争”要求参与竞争的人数要大于拟任职位数，并应当适用较能反映或显现竞争者能力的竞争内容和方式。择优要求按竞争者能力高低、条件优劣一次录用。②录用渠道应做到广而不滥。应吸取我国以往录用公职人员渠道杂而乱的教训，在遵循上述录用原则的基础上，依法确立以考任、选任、调任、委任、聘任为主渠道的科学合理的录用机制。

在具体操作环节，需要对存在这突出歧视现象的两项制度进行改革，同时完善相关的法律法规。

（1）、户籍制度改革

户籍制度改革是中国经济和社会发展的大势所趋，民心所向。然而，由于户籍制度承载了太多的附加利益，户籍改革是牵一发而动全身的系统工程，政策关联性强，复杂化程度高，不仅有许多现实问题，还会引发新的问题，甚至会造成一些具有长期影响的问题。关于户籍改革的设想学界许多同仁著书立说颇丰，本文仅在涉及到平等担任公职的范围内正对现存的公职人员任用过程中的身份歧视和地域歧视提些许建议。

首先，应打破城乡分割的二元户口管理结构，取消户口“农转非”计划管理建立城乡统一的户口登记管理制度，以此防御对身份的歧视。如果说城乡二元户籍制度的设立在新中国建立伊始还具有一定现实意义的话，随着时代的发展和社会的进步，这一制度的弊端暴露的越来越突出。人为分割城市人口和农村人口，甚至人在出生时就以世袭的方式得到城市人或农村人的身份特征，据此享有不同的生活条件和待遇，以牺牲农民的利益和农村发展为代价来确保城市人口的生存与发展，是与社会主义制度的本质相违背的，也与建立社会主义民主法治国家的目标背道而驰。同时，越来越多的农村剩余劳动力进城务工经商，从事非农产业，以供应城镇居民定量粮为依据划分的二元户口管理结构不能真实反映人口的地区分布，不利于按照选区人口确定代表数额。现在，户籍管理已与粮油关系完全脱钩，其他与户籍管理相关的住房、劳动用工、人事、教育、社会保障等管理制度也都在加快改革步伐，并取得了明显进展。从而为打破城乡分割的二元户口管理结构创造了有利条件。及时打破城乡分割的二元户口管理结构完全符合我国当前的国情和形势发展的要求。根据我国国民经济和社会发展“十五”计划纲要和城市化发展的客观要求，在“十五”期间应打破城乡分割的农业、非农业二元户口管理结构，废除由此而衍生的户口“农转非”计划管理政策及蓝印户口 ，自理口粮户口，地方城镇户口，农场商品粮户口等多种户口形式，建立城乡统一的户口登记制度。在人口统计上，实行以居住地划分城市人口和农村人口，以职业区分农业人口和非农业人口，如实反映公民的居住和职业状况。结合贯彻落实《国务院批转公安部小城镇户籍管理制度改革试点方案和关于完善农村户籍管理制度意见的通知》精神，建立健全城乡统一的户籍管理制度。

其次，以具有合法固定住所，稳定职业或生活来源为基本落户条件，调整城市户口迁移政策，预防地域歧视。进入八十年代后，国务院虽然相继批转了《公安部小城镇户籍管理制度改革试点方案》和关于完善农村户籍管理制度的意见》、《公安部关于解决当前户口管理工作中几个突出问题的意见》和《公安部关于推进小城镇户籍管理制度的改革意见》，加快了户口管理工作中遗留问题的解决。但是从总的来看，建国几十年来大中城市户口迁移制度统的过死。这就要求各地人民政府要根据当地经济和社会发展的实际需要及综合承受能力制定城市发展总体规划和人口发展规划，调整户口迁移政策，以落户条件取代计划指标，加强宏观管理，逐步使具有合法固定住所，稳定职业或生活来源的人根据本人意愿办理城镇常住户口。

（2）、公职制度改革

公职制度的改革重点在于探求“两官分途”的可行性。“两官”即指政务官和事务官。本文第一部分已详细论述了公职制度的含义、我国的现状以及西方公职制度中对于政务官和业务官的分类。目前，我国公务员录用机制中存在的政治面貌的限制，不可否认的与我国现有的公职制度的运行机制有关。不同于西方的公职制度，我国奉行“党管干部”原则，也不实行政治中立制度，这是我国的国情决定的，是不容动摇的。因此，对于两官分途的制度设计的重点在于保证在坚持“党管干部”的原则下，尽量避免对公职人员“政治面貌”的歧视。

在论述“两官分途”的制度设计前，有两个技术难题需要先行讨论：①两官分途是否会影响到“党官干部”原则；②西方对于政务官和事务官的分类是建立在“政治中立”的背景下的，我国实行两官分途是不是也会导致“政治中立”。

事实上，这两个问题的答案都是否定的。首先，作为人事制度改革的基本前提，党管干部原则体现的是中国共产党对国家政权的领导，能有力保障政府工作中党的意志的切实贯彻。问题的关键在于如何正确理解“党管干部”的含义。邓小平在规划政治体制改革内容时，把解决党政关系问题放在首位，指出：“改革的内容，首先是党政要分开，解决党如何善于领导的问题。这是关键，要放在第一位。”从改善、加强党的领导的角度出发，“十三大”的政治报告指出：“党的领导是政治领导，即政治原则、政治方向、重大决策的领导和向国家政权机关推荐重要干部。党对国家事务实行政治领导的主要方式是：使党的主张经过法定程序变成国家意志，通过党组织的活动和党员的模范作用带动广大人民群众，实现党的路线、方针、政策。”另外，江泽民同志1998年7月17日《在学习邓小平理论工作会议上的讲话》中曾明确指出：“推进社会主义民主政治建设，党的领导是关键，发扬民主是基础，依法办事是保证，决不能把三者割裂开来、对立起来。”笔者认为这段话至少应该包含两层意思：其一，党的领导是不可动摇的；其二，传统的一些党的领导方式是必须改变的，这主要的指那些不民主，非法治的领导方式，没有民主基础，没有法治保障，执政党的合法性必将受到威胁。推行政务类与业务类公务员的“两官分途”，正是提高政务类公务员的民主性前提，完善业务类公务员管理的法制化基础，以对两类公务员实行现代法治的形式，加强和改善执政党对政府公职人员的领导。因此，党管干部原则决不应简单理解为执政党直接管理、任用政府公务员队伍中的各级干部。党管干部原则应体现为党确定人事管理的大政方针、党管高级干部、党管政务类公务员、党通过特定机构间接管理业务类公务员等方面。

其次，对于“政治中立”应全面考察。西方公务员制度对“事务官”的“政治中立”原则，不是就国家的根本政治制度而言的“中立”，而是相对于政党竞争的“中立”。事实上，西方国家均要求公务员遵守宪法和法律，事务官对国家根本政治制度无“中立”可言。因此，“政治中立”原则并不是对事务官的政治要求，在本质上是一种重要的技术性的、程序性的设计，旨在保证政府运作的连续性和稳定性，以提高公务员职业的专业化水平和执行公务的独立性，防止对政务官的人身依附关系。该原则在政治实践中证明是行之有效的。从行政管理体制科学化的角度出发，强调业务类公务员执行公务员时保持相对“中立”，是有一定积极意义的，也值得我们在建立有中国特色的国家公务员制度时借鉴。原因有三：其一，相对于执政党组织的“中立”，符合我国政治体制改革所要求的党政分开，改善党的领导，提高政府效能的思想；其二，相对于政务类公务员的“中立”，有利于塑造政务活动家和行政管理专家，防止出现封建的“一朝天子一朝臣”的人身依附关系；其三，相对于不同届的政府行政首长和政府组成人员的 “中立”，有助于防止或限制政府在经济和社会发展规划中的短期行为，有助于政府工作的连续性，政府重大决策贯彻执行的长期性、稳定性。因此，只要我们把“政治中立”原则视为对业务类公务员管理中的一种技术性、程序性措施，而不是从意识形态方面片面地理解，那么，“政治中立”原则的科学价值就不难理解。

至此，在具体制度设计中，建议采取以下措施：

政务类公务员经过选举或直接任命产生，在政府和政府职能部门负主要领导责任。对于选举产生的政务官，由执政党的中央和地方各级党委，依照法定程序向人大推荐。比较理想的方式是经过党代表或党员提名，在党代会中实行竞争性选举，选出并推荐给人大，在人大中与非党员干部一起再参加差额选举，最后胜出者即可出任，担任由《宪法》、《国务院组织法》、《地方组织法》等相关法律法规中规定的经选举产生的职位。 由政治任命产生的公务员则应体现以下原则：①代表性。包括政党属性、年龄及教育背景等方面。政务类公务员代表执政党的意志，其政党属性体现了政治权力和政治方向。在坚持“党管干部”原则的前提下，应考虑某些职位的政务类公务员可由民主党担任或其他人士担任。在年龄方面和教育背景方面，一般说来，政治任命的层次越高，平均年龄、所受教育程度也就越高。②经历和经验。主要指的是政治任命以前从事政治性工作的经历和经验背景，包括党务工作的经历。③助理性。由政府首长政治任命的政务类公务员一般承担政府首长的助理性、特派性、代表性工作。无论是选举还是任命产生的政务类公务员都有任期任届限制，并受到党代会和人大的严格监督。

业务类公务员是指在政府工作部门中工作的经过公平的竞争性考试产生的人员，由人事部门进行管理。该类公务员的产生的具体方法由《公务员法》规定，在此不再赘述。需要注意的是，虽然政务官和业务官在职能上进行了分类，但人事部门领导是在党代会控制之下的，以保证贯彻“党官干部”原则。并且，这样的制度设计还需要一个预设前提，人事部门被赋予重要地位，它的一把手也必须是党委常委，以取得和组织部门同等的地位，这一点对坚持党的领导是必须的。

2、职务变动和退休制度改革

如前文所述，职务变动制度和退休制度中存在的歧视现象，比较多的是年龄歧视、性别歧视和政治面貌歧视。

在制度改革中，公职制度中的两官分途能在很大程度上消除公职领域的政治面貌歧视。需要注意的是，在职务变动制度中，对于政务类公务员和业务类公务员之间的转换必须严格按法定程序进行。业务类公务员被选举或任命为政务类公务员，除了要求符合法定条件外，还必须以放弃业务类公务员的职业身份为前提；而政务类公务员要进入业务类公务员队伍，除了要求其离开政务类公务员的岗位外，还必须通过专门的资格、能力的考核和培训，经过公开的竞争性考试，在这方面丝毫不应有任何的特殊或优惠，只有这样，才能保证在业务类公务员的择优录用中，真正做到公开、平等、民主；才能保证业务类公务员向职业化、专业化方向发展。就这个意义而言，一般不能有身兼政务类公务员和业务类公务员双重身份的现象出现。

而现有的公职人员的退休制度由于其对于男女不同退休年龄的规定和退休年龄在现有的教育体制下是否过早而引起社会很大的争论。建议在结合中国国情的同时，根据各地不同的人口就业压力和经济发展状况，适当延长退休年龄。对于女性的退休年龄原则上应和男性一样，同时在同等年龄退休的杠杆之下，再设一条线，允许女性出于身体或其他家庭原因，在自愿的前提下可以提前退休。

（二）、立法完善

完善公职领域反歧视立法的途径有两种：一种是修改现有的法律法规；另一种是将公民担任公职放入公民就业的大框架下，将其纳入反就业歧视的领域，通过反就业歧视单行法的制定，对歧视做出全面系统的规定。前一种方式的好处是尽量利用已有法律资源，时间上较为快捷，但是针对性不强。后一途径能保证立法内容的完整性和体系的独立性，更能针对歧视的特点，但会由于立法机关的立法规划和立法日程的限制而无法尽快制定出来。然而，不管采取何种方式，以下问题必须解决。

第一，在法律上明确规定歧视的定义，清晰界定歧视的内涵和外延。参照本文第二部分的论述，结合我国的实际情况，比较合适的歧视定义是：歧视是基于一系列与人们的潜能或能力无关的因素而存在的任何不合理的区别、排斥或优惠的社会行为或制度安排。包括直接歧视和间接歧视。

第二，确立判断歧视成立的规则，分清哪些行为是合法限制，哪些行为构成歧视。合理的限制是被允许的，但在“何为合理”的问题上，应遵循“关联性判断原则”，即“对公民就业权所实施的各种限制必须确实是基于职业、工种或岗位本身特殊性的内在需要。或者说这种限制应与相对应的工作具有内在关联性，确属从事该工作所必要、合理之限制。” 具体而言，歧视的判断规则又可以分为针对个人自然因素的歧视和个人社会因素的歧视。自然因素的歧视是指起因于自然的个人因素，是自然造成的，因而是不可选择的。这类因素包括：肤色、种族、相貌、身高、血型、国籍、地域等；所谓社会因素则指由个人后天通过学习所形成的，如能力、经验、知识等。原则上不能对个人的自然因素进行歧视，但基于社会普遍认同的行业特殊需求除外；对社会因素的限制，是被允许的。但这种限制必须是合理而且是必要的，所适用的判断规则是“比例原则”，即用人单位对个体社会因素的限制必须与工作本身对个体社会因素的要求成比例。如用人单位对个体提出超过工作本身需要的能力要求，就构成对社会因素的歧视。

第三，增加对歧视的类型规定，以增强对个体的保护力度。目前我国法律中明确规定的歧视类型只有五种：民族、种族、性别、宗教信仰和残疾。而个人可能受到的歧视还有国籍、年龄、身高、口音、音质、语言能力、外貌、生活方式、政治面貌、社会地位、个性、教育状况、犯罪前科、服兵役情况等等。所以，应把目前实践中比较多的、后果比较严重的歧视类型增加规定为法律禁止的歧视类型，扩大歧视的认定范围，增强保护力度。

第四，确立对含有限制内容的规范性文件的审查机制。目前在我国，大量的歧视堂而皇之地存在于各种规范性文件中的。这一类文件不但适应范围广，而且会重复适用，因而其侵害相对人平等权的机会也越多，“对平等原则的侵害，主要来自立法。” 所以，为了防范地方性法规、行政规章甚至是更低效力位阶的行政决定和措施等规范性文件对公民平等担任公职的违法限制，减少歧视发生的可能性，有必要在《立法法》中明确规定对含有限制内容的审查制度及具体操作办法。最好的办法当然是建立系统的违宪审查制度，建议结合国情在全国人大下面增设一个宪法委员会，行使宪法监督职权。但由于我国目前还没有建立该制度，应急的方法是各级立法机关或政府制定的涉及公民公职权享有的规范性文件，需交上级机关审查，确定不含有歧视内容时才能生效。

此外，为配合上文论述的制度改革，还应清理现有的含有不合理限制条款的法律法规和规范性文件，并加以修改或是制定新的法律。首先，在《公务员法》中明确对政务官和事务官的分类规定；取消对于考录主任科员以下非领导职务公务员的年龄上限；落实退休制度改革的规定。其次，加快制定《户籍法》，确立公民自由迁徙、自由落户、以常住地为本籍、以暂住地为寄籍、户口与权利分离等原则和制度，取消户口分类、户口强制申报、按居住地管理等内容。同时，在《户籍法》尚未出台，《宪法》相关内容尚未修改之前，应废止《户口登记条例》第10条第2款和第3款的规定，使人口自由迁徙处于一种法不禁止的状态，为实现公民自由迁徙和自由居住提供一种宽松的法律环境。再次，在《选举法》中应逐步取消农村和城市每一个代表所代表的人口数的差异，真正推行城乡代表定额比例的平等分配；应设专章对妇女的选举权利加以规定，包括在人大代表候选任中增加女性的比例，从而进一步提高妇女代表的比例，并使之具体化；应规定设立独立的选举监督机构，侧重于事前及事中的制止及纠正，以期阻止违法舞弊。最后，随着《公务员录用体检通用标准（试行）》的出台，各地的《公务员录用体检标准》已与新的规定不相符合，应尽快修改其中的不合理限制内容。

二、事后救济：程序权利的完善

《牛津法律大辞典》认为“救济”产生在这样一种情境下：当法律赋予当事人的第一权利——取得购买的货物或取得货物的价款——未实现或未被满意地满足地情况下，第二权利即救济权利就发生了作用：要求对方就未履行义务或不适当履行义务承担相应责任。无论第一权利亦或是第二权利都是真正的法定权利，只是救济权在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。 因此，救济具有双重特性：在本质上，它是权利主体所取得的一种合法权利，一个人若被剥夺了救济权，也就意味着他已丧失了“第一权利”；在功能方面，它是“第一权利”实现的保障，通过冲突的解决，为权利保护提供一种程序化的机制。

救济一般可以分为自力救济（如和解）、公助救济（如仲裁和调节）和公力救济（如诉讼）三种。其中，作为权利救济的重要方法，公力救济中的诉讼具有其他救济方式无可比拟的优势。“诉讼形式在权利救济过程中所呈现出的合法性、公正性、彻底性和权威性，使人们有理由充分肯定其巨大价值，发挥其主导功能。” 考虑到诉讼救济的重要性，本文在对公职领域的救济制度论述中，重点展开对诉讼救济的讨论。

按照公职人员产生方式的不同，笔者拟分两部分论述公职领域反歧视的救济制度。

（一）、对选举产生公职的领域中歧视现象的救济

对选举产生的公职人员的救济在形式上存在三种方式：第一种为罢免。当选举意愿与选举实效相违背，出现不公平现象时，选民可以运用罢免权对代表进行监督。由于罢免程序的运行无需国家司法权力的介入，它是特定范围的选民依据选举法自发的对自己选出的已有结果的否定，因而，罢免就是一种具有合法性并且容易行之有效的自立救济形式。第二种方式为选举监察。这是一种来自政府的救济，意在起到提前预防的作用，防患于未然。第三种为选举诉讼，这是一种司法程序的救济。为保证选举的合法化，各国都有一套以法律形式规定的运作程序，来规范每一个具体环节，并建立相应的选举救济机制给予保障。从世界范围来看，许多国家都建立有选举诉讼制度，这种制度的设立为公平选举产生公职人员提供了一种终极性的救济。

我国的选举制度存在着严重的缺陷，罢免规范难以操作，监督机构缺乏独立，对选举诉讼制度的规定则更是千疮百孔。 而选举制度恰恰是运送和实现民主与平等的重要方式，因此完善该制度刻不容缓。这其中选举诉讼制度作为排解和抑制冲突，维护和整合现实统治秩序的重要手段，能使公民平等享有的公职权日趋受到尊重，有力维护该权利的实现。因此，建立系统选举诉讼制度是如何保护公民平等地通过选举成为公职人员这一问题的首要环节。

选举诉讼在立法规制上首先应对选举争议作定性分析。选举争议是指在选举过程中所发生的争议，具体包括：选民资格争议，选区划分争议，候选人提名争议，选举违法舞弊的争议，计票方法的争议，对其他选举管理活动不服引起的争议，对其他选举效力的争议，当选争议等等。 在此基础上对违法选举制度再进行立法细化。具体可以分为：选民的违法选举行为，候选人的违法选举行为和选举组织及其工作人员的违法选举行为。 同时将这三种违法选举行为均列入选举诉讼的处理范围。

在机构设置上，我国目前采取的方法是由主持选举工作的机关——选举委员会处理一般争议，由司法审判机关——人民法院处理选举争讼案件。而事实上，选举委员会作为主持选举的组织，其本身的一些行为即可构成违法行为，对于选举争议的处理，其中立性自然无从保证，很容易造成“法官审理自己作为当事人的案件”的格局，不符合自然公正的法理原则。比较合适的方法是设立专门的机构。依照目前的国情，比较容易操作的方法是在中级以上法院设立专门的选举法庭。其原理在于目前我国各级人民法院根据有关法律规定都由同级人民代表大会选举产生，如果让基层人民法院审理基层人大代表的当选效力案件，可能会导致同级法官决定同级人大代表人选的问题，这显然会形成一个悖论。另一方面，中级法院管辖的案件也较基层法院为少，这也有利于选举案件的及时审结，符合选举诉讼本身的时效要求。

在具体的诉讼程序建构中，首先建议将诉讼当事人做宽泛设置。出于选举诉讼是对民主政治的维护与保护，其本身除了是对公民个人权利的救济外同时也带有极强的公益色彩，因此，对于选举事务有直接或间接关系的个人或组织都可以成为原告，同时，被诉主体除参加选举的公民外还应当包括选举委员会以及有关政府部门。其次，由于选举体现了公民个人对于政治生活的参与，更是民主政治的基石，因此除了公民自诉的形式外，如《选举法》修改过程中规定了独立的选举监督机构的话，也可由该机构提起公诉。再次，与选举进程密切相关的案件，为了凸显其及时性，建议采取一审终审，而对于那些和选举进程实践关联性不大的案件，采用二审终审的方式，以体现审判的慎重和公正。最后，对于选举违法的处罚，可以并用人身罚、行为罚、财产罚和精神罚，以收预防和威慑之功效。

（二）、对非选举产生公职领域中歧视现象的救济

非选举产生的公职人员主要有三种：考录产生、委任产生和聘用产生。这三类都属于公务员范畴。不管采取何种方式产生公务员，在公职权的平等保护领域中，它们的共同特点是如果歧视现象发生在录用之前，就没有合适的救济渠道，即便寻求司法救济，其结果也不容乐观。这一点从“蒋韬身高案”和“张先著乙肝歧视案”中可见一斑。

在成为公务员之后，聘任产生的公务员根据《公务员法》的规定，适用“人事争议仲裁制度” 解决纠纷，而考录和委任产生的公务员在面临奖励与惩戒等具体人事行为时，对于其中的不公平现象只能通过申诉制度来解决。申诉制度具体指公务员对涉及本人的人事处理决定不服，有权向原处理机关申请复核，或向同级公务员主管部门或人事处理决定机关的上级机关申诉理由，要求重新处理；受理机关必须按照有关规定做出处理的制度。该制度不属于司法申诉的范畴，不能提起行政诉讼。正如前文在论述选举诉讼制度时认为选举委员会不能作为选举诉讼的管辖机构一样，公务员内部的申诉制度的设置，恰恰是一种“法官审理自己作为当事人案件”的情形：处理机关作出的决定，除非是由于过失情形，一般情况下，希冀其对自己作出的行为进行复核，无异于缘木求鱼。而行政工作的特性又使得很多决定的形成过程本身就蕴涵了上级机关的意图，这种情况下，向上级主管部门申诉，同样得不到公正的解决。

因此，比较合适的方法是通过对《行政诉讼法》的修改，将这一类问题纳入行政诉讼的范畴。

在论述《行政诉讼法》的具体修改措施之前，需要先从本文的论述角度——公民平等享有公职权——出发，对现行的行政诉讼法的局限性做一剖析。

《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。最高人民法院对具体行政行为的司法解释是：它是指国家行政机关、行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。从上述规定中不难看出，行政诉讼的受案范围是具体的，单向的行政行为，排除了事实行为和抽象行为。而在现实生活中，将抽象行政行为（包括行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令）排除于受案范围之外，会使大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带。其结果导致做出违法决定的机关无须承担任何责任，而执行此决定的机关承担败诉责任的不公平，对相对人来说，除提起诉讼的相对人外，其他受同一抽象行政行为侵害的人因未行使诉权而得不到保护。另外一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤消或变更后，而作为该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，同样的侵权行为必会再现。

法律对于“具体行政行为”的规定也存在着局限性。根据《行政诉讼法》第5、11和12条的规定，法院受理的具体行政行为具有三个特点。第一，该具体行政行为是涉及到公民人身权和财产权的行为，除法律特别规定外，排除了涉及侵犯相对人政治权利或其他权利的行政行为。政治权利包括选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，宗教信仰自由等。通说认为公职权也是政治权利的一项传统类型。 其他权利如受教育权、劳动权、休息权、获得物资帮助权等等。这些权利往往涉及公民的平等权，是国家宪法赋予公民享有的基本权利，如果这些权利受到行政机关侵犯却得不到保护和救济，那么不能不说是我国立法的不科学、不完善。第二，该具体行政行为排除了行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。法律对内部行政行为的排斥而代之一申诉，或许在立法原意上是为了便于原处理机关与当事人及时沟通，减少处理意见的执行阻力，但理论和实践都已证明这种做法并不科学，反而会助长歧视现象的发生。第三，对具体行政行为的审查，仅限于合法性审查。此规定的立法意图在于：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定的范围内做出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关做出决定。” 然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽规定出来，使得行政自由裁量行为得以大量存在。行政自由裁量行为并不是由行政机关及其工作人员任意做出的，而应遵循一定的规则，主要是合理性原则，这一原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间的一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些侵害公民平等权的不公平、不公正、不适当的行政行为合法，与我国行政司法审查制度的宗旨相悖。

此外，对行政诉讼的判案依据的规定也是本法局限性所在。根据该法52、53条的规定 ，无论是能够作为依据的，还是能够作为参照的，宪法都不在被选择之中，共和国的根本大法——宪法，在行政审判中无用武之地。从法理上讲，一类法律规范能否作为判案的依据，主要看它是否与上位法相抵触或相一致，直至是否与宪法相抵触。而在行政诉讼中，立法者已将宪法排除在法院判决依据之外，遑论司法阶段。这种情形下，法院或法官拒绝宪法保护平等权也就不足为奇了。

综上所述，从平等保护公民的公职权的角度出发，建议对《行政诉讼法》做如下修改：

首先，完善行政诉讼的受案范围。

法院的受案范围有多大，从宪法的角度衡量，有两个标准。第一个标准是司法权界限标准。只要属于司法权的范畴而不属于其他性质的国家机关的权力的范围，法院就应当受理；第二个标准是公民的宪法性权利标准。只要起诉所主张的是公民的宪法性权利，法院就责无旁贷应予以受理。“法院受案范围的标准在宪法里”， 说的正是此意。故在《行政诉讼法》中，受案范围的原则应该是将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼范围，即凡是公权力主体及其工作人员在行使职权履行职责时的作为和不作为行为侵害公民平等权的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，法院应当受理。

同时对于具体行政行为而言，取消两种限制：第一，取消关于人身权、财产权的限制，使得所有侵犯相对人平等权的行政行为均被纳入行政诉讼范围。第二，取消对于内部行政行为的限制，将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定囊括在受案范围之内。因为从相对人的利益角度考虑，行政机关对公务员作出的行为与其他行政行为并无严格区别，理应纳入司法审查的范围。

其次，法律应放宽对原告资格的限制。

目前我国行政诉讼缺乏对公共利益保护的诉讼渠道，故应当从行政诉讼制度上实现对原告资格的拓宽。只要公权力主体的行为对相对人受法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效的救济，则相对人即享有提起诉讼的权利。行政诉讼的被告应界定为以自己的名义做出行政行为，又能够独立承担行政责任的主体。因而，公民的平等权受到公权力主体的侵害案件，除法律明确规定法院不宜受理的以外，行政诉讼责无旁贷，而不宜将其推入民事诉讼范围或者置之不理。

再次，在诉讼程序上，建议将举证责任倒置，规定由用人单位其行为并没有施行歧视。这种举证方式的应用，主要是为了利于制止隐型歧视。随着法律法规的修改和完善，用人单位在行动中明示反歧视法律所禁止的歧视行为的现象将越来越少，取而代之的是一些隐性歧视。这就给歧视的受害者增加了举证的困难。故举证责任倒置的设置当属必要。

最后，为适当减少法院的工作量，同时为公民多提供一条救济路径，建议将《公务员法》中规定的申诉制度作适当修改，扩大《行政复议法》中规定的受案范围，实行行政复议制度。公民在考录公职人员过程中遇到的侵犯其平等权的事件以及公职人员由于内部人事安排而遭受的歧视事件既可以直接通过行政诉讼就决，也可以先行通过行政复议予以解决。当行政复议仍无法解决纠纷时，歧视受害者同样可就此提起行政诉讼。