劳动权是公民的一项宪法权利，通常包括劳动就业权、获得劳动报酬权、选择职业权、安全劳动权、休息权、退休权等。在世界上142部成文宪法中，有78 个国家规定了劳动权，占55.0%， 41个国家规定了择业权，占28.8%，46个国家规定了休息和休假权，占32.4%。①我国宪法第42-45条对劳动权、休息权、退休后的生活保障权、物质帮助权分别作了规定，但学界对这些权利彼此间的关系认识不一，有的教材将这些权利并列，认为同属“社会经济权利”；②有的教材将劳动权作了广义和狭义的区分，认为广义的劳动权不仅包括工作权，而且包括劳动报酬权、劳动保护权、劳动保险权、休息权、职业培训权、劳动争议处理仲裁权、诉讼权等，而狭义的劳动权仅仅指从事劳动、工作的权利。③笔者认为劳动权是一个大概念，劳动就业权、获得劳动报酬权、选择职业权、安全劳动权、休息权、退休权等是劳动权的具体内容，被劳动权所包含，即应当从广义上来理解劳动权。

一、劳动是公民的权利还是义务？

我国现行宪法第42条第1款规定公民有劳动的权利和义务。劳动是公民的一项权利已经被许多国家的宪法所承认，但劳动是公民的一项义务则在各国宪法中较为少见。劳动是公民的宪法权利，意味着它是国家的一项义务，国家有义务提供劳动就业机会，保障劳动者在劳动中的安全，培训劳动者的劳动技能，对失业人员进行救济等等。对此我国宪法第42条第2款规定，“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”这一款体现了公民的劳动权所带来的相应的国家义务。如果劳动是公民的义务，公民不尽这一义务国家就可以惩罚，国家有强制公民劳动的权力，而这明显违背“任何人不应被要求从事强迫或强制劳动”的人权原则④，不符合宪法保障人权的基本精神。笔者认为，劳动应当是公民的权利而不应是公民的义务，我国宪法第42条第3款规定“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国营企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。”这一规定是对公民有劳动义务的补充说明，强调由此而产生的国家权力，但劳动者“应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动”，只是国家提倡、鼓励的问题，属于道德领域的范畴，不属于法律规范的调整范围。“如承认人民有工作的义务，则事实上确将发生种种困难，所以即在晚近各国亦尚不敢以明文承认这项义务。1919年德国宪法固承认人民兼有工作自由及工作义务，但亦仅认这项义务为道德义务，而非法律义务”。⑤我们之所以认为劳动是公民的义务，是因为在长期的革命斗争中，为了消灭剥削阶级，曾将“不劳动者不得食”作为一个奋斗目标，主张每一个人都应当自食其力，靠自己的劳动谋生，而不是靠剥削别人的劳动生活，社会主义社会不允许这样一批“不劳而获”的寄生虫存在，而这显然带有一种“左”的思想痕迹。试想在我们的社会中，有少数靠遗产继承、靠配偶收入、靠股票一夜暴富等途径生活的人，他们不劳动（或过去曾经劳动现在不再劳动）但却“有食”，可能还“食”得很好，成天游山玩水，无所事事，但只要不实施违法行为，法律就不能对其进行制裁，顶多进行道德谴责（甚至道德都未必谴责）；如果他们将所得财富的一部分进行慈善捐赠，热衷于公益事业，那应当是有益于社会、值得提倡的行为。劳动应当是而且仅仅是公民的权利，他们可以行使这一权利，也可以放弃这一权利。对多数公民来说，不劳动就不能生存，所以他们会积极行使这一权利；对少数公民来说，他们不劳动也能生存，因此他们就可能放弃这一权利，这是民主国家公民所应当拥有的选择自由。

二、平等：是权利还是原则？

平等原则出自保障人权原则，有权利才谈得上权利的平等性，如果连权利都不存在，不承认，那就根本无所谓权利的平等或不平等，人权原则在先，平等原则在后。人权原则产生平等原则，人权原则的一个重要特点就是保障所有人的基本权利，只要是人，其权利就应当受到保障，因此“保障人权”已经内含着平等保障的意思，从保障人权的含义中很自然地能够推导出“平等”保障人权的原则，如果人权没有平等之意，那就不是人权而是特权。我国宪法第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”各国宪法也大都有相同内容的规定，如法国《人权宣言》的第1条宣告“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”；第6条规定“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的”；法国宪法第77条第3款规定“全体公民，不论其出身、种族和宗教信仰，在法律上一律平等。全体公民承担同样的义务”。德国基本法第3条规定“在法律面前人人平等。男女享有同等的权利。谁也不得因性别、世系、种族、语言、籍贯、出身、信仰、宗教或政治观点而受到歧视或优待”。瑞士联邦宪法第4条规定“一切瑞士公民，在法律面前一律平等”。美国宪法第14条修正案第1款规定“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”在世界上142个国家的成文宪法中，有117部规定了“法律面前人人平等或人的平等权利”，占82.4%。①

“平等”是一项原则还是一项权利？笔者认为它首先应当是一项原则。因为平等对其它权利具有一种宏观指导的作用，是所有权利都必须遵循的原则，任何权利都应具备平等的特性②；同时平等一般不能独立存在，没有独立的平等权，平等必须与其它权利相结合才有意义，如平等的受教育权、平等的选举权、平等的劳动权等等。我国有的教材将平等性作为劳动权的特点之一，③笔者认为平等性应当是所有权利的共同属性，而不专属于劳动权。平等本身是抽象的而不是具体的，因此平等不应是排在众多权利之首的第一权，而是贯穿于所有权利的指导原则。如果认为平等仅仅是一项权利，那么平等权就仅仅是指权利平等，而平等不仅包括权利平等，也包括义务平等，如果平等作为一项原则，就对一切权利和义务都有指导作用。

我国宪法第48条关于男女平等的规定③是平等原则在性别上的体现，是从“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”这个权利的原则中派生出来的。第48条应该理解为是一项原则，是平等原则的一个方面的内容，而不是妇女的一项权利，如果“平等权”是妇女的一项权利，就意味着它专属于妇女，就像华侨的权利专属于华侨、儿童的权利专属于儿童、残疾人的权利专属于残疾人一样，而“平等”并不是妇女的专利，平等也属于男人，平等是一项对所有人都适用的原则，每个人都有权要求“在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有”与他人平等的权利，都有权要求平等待遇而反对歧视、反对特权。当妇女遭受不平等待遇时，妇女有权要求平等，当男性遭受不平等待遇时，男性也有权要求平等，在平等问题上妇女并不是特殊主体，而是和男人一样的一般主体，如果把妇女要求平等作为妇女特有的一项权利，就等于说平等权是妇女的特权，而这明显与平等原则的精神相背离。

三、对女性劳动者的特殊保护

对女性劳动者应该平等保护还是特殊保护？还是既有平等保护又有特殊保护？女性劳动者作为劳动者的一部分无疑具有所有劳动者的共性，女性劳动者的劳动权和所有劳动者的劳动权一样都应当受到法律的保护，如平等就业权、自由择业权、休息权、取得劳动报酬权、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利等等，在这些领域法律规定对所有职工（包括男女职工）的保护都应当是一样的，并不需要对女性劳动者有特别保护，平等保护即可。由于在现实生活中，劳动权方面的性别歧视在客观上依然存在，因此妇女一直在为实现平等的劳动权而斗争。

女性在劳动权方面除了应获得与男子完全平等的对待以外，基于女性生理上不同于男性的一些特点，法律还给予了女性以特别照顾，如妇女在月经期、孕期、产期、哺乳期的劳动保护问题，这是男性劳动者所没有而专属于女性劳动者的特殊权利。平等不仅意味着相同的情况要相同对待，而且意味着不同的情况应不同对待。

对女性劳动者的特殊保护主要表现在“四期”（经期、孕期、产期、哺乳期）的保护上，这是女性劳动者特有的权利。那么与这些权利相对应的义务是什么？由谁来承担这些义务？笔者认为，它首先应该是国家立法机关的义务，即立法机关有义务制定相关法律保护女性劳动者在经期、孕期、产期、哺乳期的权利，以法律的形式将其中的权利义务关系具体化、明确化、规范化，如果立法机关没有履行好这一立法义务，在许多国家可以通过宪法诉讼的途径控告国家法律，提出法律的合宪性审查。①其次是用人单位有遵守国家这些法律规定的义务，如果违背，当事人可以通过向政府申诉，或向法院起诉等途径维护自己的权利；再次是政府有义务执行这些法律的规定，政府如果违法，受害人可以通过行政诉讼的渠道追究政府的责任；其四是法院也有义务适用国家的这些法律，在涉及到有关女性劳动者特殊权利保护的案件中，依法保护其合法权利。

女性劳动者在“四期”受到特别保护是女性劳动者的权利，作为权利女性劳动者是否可以放弃？她们是否可以在经期、孕期、产期、哺乳期拒绝休假或其他照顾？笔者认为，经期、产期、哺乳期一般只涉及到当事人自己的利益，即便放弃权利也只给当事人本人带来相应的损害，如在经期仍然从事冷水作业、产后不休或少休产假等，对此只能对女性劳动者进行劝说，陈述利弊得失，法律不能进行强制。但“四期”中的孕期有所不同，它不仅关系到女性劳动者本身的健康，而且关系到另一个生命（胎儿）的质量，因此对于不愿脱离危害身体健康工作环境的女性劳动者，法律应该可以在说服无效之后，强制其暂时脱离危险岗位，也就是说，女性劳动者在孕期所受到的照顾，既是其权利，也是其义务，即作为未来的母亲有保护腹中胎儿健康平安的义务。②

四、劳动者的结社权

结社自由是公民的一项宪法权利，劳动者作为公民的一部分亦享有这一权利，他们基于劳动利益的共同需求而进行的结社通常表现为组建和参加工会的权利，与此相对应的是政府有义务保障工会的活动和发展。劳动者的结社权虽然属于劳动者个人，但一个人是很难结社的，要真正实现结社权，必须有许多劳动者共同行使这一权利才能产生一种权利效果，才带来相应的法律意义。从这个角度上看，结社权与选举权、集会权、游行权等权利一样，是需要许多个人共同行使权利才能促使权利实现其价值，它们与人身权、人格权、信仰权、受教育权等即便是单独行使也能产生相应法律后果的权利有所不同，结社权一类的权利似乎是带有复数特征的权利，近似于一种集体人权。

结社权既然近似于一种集体人权，就必然产生个人和集体的关系问题。当劳动者组建工会并以工会的名义共同行动以反击外部的侵权（如来自社会的歧视、资方的压迫、政府的不公平待遇、其它团体的攻击）时，个人利益往往融化在集体利益之中，这时候维护集体利益就是维护个人利益，个人利益与集体利益表现为高度的一体化。但这并不表明在任何时候、任何情况下个人和集体之间都没有矛盾，相反这种矛盾不但存在，有时还可能激化。集体是个人的聚集，许多个体权利的集合产生了集体的权力（权利产生权力）。如工会有权自定章程，这个章程应当是工友集体讨论并通过的，但它一旦实施就对所有的个体发生效力，对于违反章程的工友它有权进行一定处罚，这是工会的权力。①当工会的集体权力和工友的个人权利发生冲突时，法律是否可以介入？怎么介入？从世界各国的《结社法》来看，各社会团体都有权制定内部章程，章程的内容除需由内部成员协商外，还必须符合法律的有关规定，任何违法的章程条款都是没有效力的，依据违法的章程条款对其团体成员进行的处罚也是无效的，如法律可以规定社团章程不得有某些内容（譬如宣扬暴力、种族歧视等），法官有权判决邪教头目操纵其成员“升天”的行为是犯罪。因此，结社权涉及到多重权利义务关系，在社团内部，有社团成员与社团成员之间的权利义务关系，社团成员与社团之间的权利义务关系；在社团外部，有社团与社团之间的权利义务关系，社团与国家（包括议会、政府、法院等）之间的权利义务关系，社团与社团外的其他公民之间的权利义务关系，社团成员与社团外的其他公民之间的权利义务关系，等等。这些关系法律都可以以不同的方式、程度不同地进行调整。

与劳动者的结社权密切相关的有劳动者的交涉权、争议权、请愿权、罢工权等，这些权利能否实现以及实现到什么程度都多少依赖于结社权，劳动者只有在实现结社权的基础上才能使自己的交涉权、争议权、请愿权、罢工权真正得以实现。虽然作为劳动者个人也能行使这些权利，但这些权利要达到一个较好的效果却往往要通过许多劳动者的联合，只有在组建了自己的工会并以工会的名义再行使交涉权、争议权、请愿权、罢工权，才能够真正发挥这些权利的作用。一个人的请愿也是请愿，但它与一个工会所组织的上百人、上千人的请愿其分量是很不一样的，所带来的效果也明显不同；一个人的罢工对顾主可能不构成多大威胁，但全体劳动者的罢工顾主就不可能不重视。一个劳动者单独面对顾主时，他（她）是弱者，但许多劳动者联合起来建立工会再面对顾主时，双方就形成了相对的均势状态，这对顾主是一个强有力的制约，加之法律在一定程度上向弱者倾斜，就使劳动领域的公平有了实现的可能性。

五、劳动者的罢工权

罢工权应是劳动者诸多权利中的一项，它是劳动者特有的权利，非劳动者的公民一般不存在罢工的问题。②我国宪法对“罢工自由”的规定始于1975年宪法，1978年宪法予以保留，1982年宪法取消了这一内容。当时取消罢工的主要理由是：“罢工是旧社会工人用来对付资本家，反抗压迫、反抗剥削的一种手段。工人和资本家之间的关系是一种对立关系，工人罢工只能使资本家的利益受到损失，同时也可以揭露资本主义制度残酷剥削压榨劳动人民的本质。在社会主义制度下就不同了，工人是国家的主人，工人的利益和国家的利益是一致的，如果罢工只能使国家和工人自己的利益受到损失，使国民经济受到损害，而且罢工常常影响到社会秩序的安定和给人民的工作、生活带来很大的不便。……这对我国的安定团结，进行现代化建设是很不利的”①。这种观点显然带有浓厚的“姓社姓资”的思想痕迹，在刚刚改革开放的80年代初期或许还能被人们所接受，但今天这种解释显然已经没有多少说服力了。劳资纠纷在任何有劳资关系的社会中都存在，罢工是解决劳资关系的一种激烈手段，但并不一定都是阶级斗争的反映，即便在资本主义社会罢工也并不一定就反映了工人和资本家之间不可调和的尖锐对立关系；在社会主义国家，工人和国家之间也会有矛盾，这种矛盾有时甚至还可能很激烈。同时，在我国目前的个体、私营、三资等企业中工人并不是企业的主人，工人罢工是工人的一种权利，也是工人表达自己的愿望、实现自己利益的一个渠道，它不但不会威胁到国家的“安定团结”，相反还能及时暴露问题，促使大家正视矛盾，从而尽早解决纠纷。一个社会要长治久安就应当允许有一些小的“不安定”，民主政府应当具备接受民众评议的能力，不仅是接受民众和风细雨的批评建议，而且要有对民众激烈抗议、游行示威直至罢工的心理承受力，要有应对、解决这种矛盾冲突的能力和水平。不论我们喜不喜欢，法律承不承认，罢工在我国事实上都已经存在，我们不能再一味地回避下去，要面对现实。只有把罢工尽快纳入法制轨道，才能加以引导，使之规范化、有序化，避免罢工中的过激行为，防止引发暴力，这样社会才有真正的安定团结，才能长治久安。

六、劳动者的休息权

一般来说，有劳动权也就有休息权，人不能一直劳动而不休息，劳动是一种“体力和精神的消耗”，因此在劳动一段时间后，“劳动者都需得到休息才能恢复体力和精神”，以便继续从事劳动。②在我国宪法中，休息权作为一项宪法权利，其主体与许多宪法权利的主体明显不同。其它权利的主体一般都是公民，而休息权的主体是劳动者，③就是说，休息权仅仅是劳动者的权利，对于不是劳动者的公民来说不享有这一权利，这样的规定在逻辑上值得推敲。诚然，对于不是劳动者的公民来说，如下岗工人，家庭妇女，退休后的老人，未成年的孩子，他们爱怎么休息就怎么休息，他们的家务劳动、义务劳动不属于法律调整的范围，④他们当然有休息权，但这种休息权似乎完全属于私领域范围，由公民自己掌握，无须国家劳动法来进行调整。但是，这种不言而喻的休息权也是一种权利，即便法律不规定，权利也是存在的，如果有人侵犯这种权利法律就可以干预，如一个家庭妇女被丈夫逼迫从事超强度的劳动，老人被其子女要求干他（她）力所不能及的重活，孩子的学习负担太重以致被剥夺了休息和娱乐的权利，这些不是劳动者的公民是否仍然存在一个休息权以及休息权的保障问题？如果休息权仅仅规定在劳动法中，其主体自然是劳动者，但若作为一项宪法权利规定在宪法中，又将休息权的主体仅仅局限于劳动者，易使人产生宪法不保护非劳动者的公民的休息权的误解。宪法权利一般应该是针对所有公民的，因此，从宪法意义上来说，规定休息权仅仅是劳动者而不是公民的权利似有不妥。世界上首次在宪法中规定休息权的是德国1919年的《魏玛宪法》，但它对休息权的规定并没有明确将其主体限制为仅仅是劳动者：“星期日及由国家所认许的休息假日为工作休息日及精神修养日，以法律保护之。”意大利宪法第36条规定“劳动者均有每周一次的休息权和每年一度的照付工资的休假权。”该条款规定的主体虽是劳动者，但其休息权也是十分具体的，是指“每周一次的休息权和每年一度的照付工资的休假权”，这样狭义、明确的休息权当然是针对劳动者的。而苏联宪法（1936年）、罗马尼亚宪法则明确规定“公民”（而不限于劳动者）有休息的权利。①

休息权是一项权利，权利是可以放弃的，权利人对行使权利与否的这种可选择性是权利与义务的一个重要区别。如果一个公民放弃休息权，没日没夜地工作，因此而损害自己的身体，旁人和社会舆论只能对其进行劝说，法律不能制裁（但法律也不宜鼓励）。而公民的行为如果损害到其他公民的权利，法律往往可以介入，那么，一个公民放弃休息权是否会侵犯其他公民的劳动权？如一个公民自愿加班加点地拼命工作，因而在劳动质量上、劳动效率上远远超过其他劳动者，使其他劳动者在竞争中处于一种相对劣势，以致对他们的生存构成威胁，如其他人因竞争不过他而可能被裁员，或其经营的店铺被迫关闭，这时候，法律是否可以强制该公民休息，限定其劳动时间？这不仅涉及到权利问题，而且涉及到市场竞争的法则，是一个很复杂的问题。一般来说，国家应当通过法律平衡各种人的不同利益，法律过于照顾弱者会破坏市场的竞争规则，从而使社会失去活力和生气，而社会作为一个整体发展缓慢的时候，最终将损害社会的全体成员（包括强者和弱者）的利益；但法律对弱者照顾太少又会加剧贫富差距，现代社会“有劳动能力无劳动机会的人甚多，乃有勤劳权之问题。即认为此辈有请求予以劳动机会之权利，如未能给予劳动机会时，则有要求生活之权利”，②如果基本的生活权利都没有保障将导致严重的社会公平问题。这是世界各国法律都面临着的一个两难选择，关键在与对“度”的把握。

七、劳动者的退休权

退休权与劳动权紧密相连的，它是劳动权内容的一部分：只有劳动者才存在退休问题，因此退休权的主体应是劳动者而不是公民，即非劳动者的公民不存在退休问题。退休权是劳动权内容的一个方面，也是由劳动权连带出来的权利，有劳动权才有退休权，脱离劳动权的退休权是没有意义的，退休权很难成为一项“独立”的权利。同时，退休权与休息权也密切相关，有学者认为“从广义上讲，劳动者的休息权还包括劳动者的退休权。”③但休息权与退休权还是有一定区别的，休息权是与劳动权相生相伴、相辅相成的，每天的劳动之后都需要休息，每周劳动几天后就有法定的休息日，每年的劳动日也都伴随着相应的节日，休息是为了更好地劳动；④而退休是劳动者劳动的终结，是劳动者对劳动权的放弃，这种放弃不是为了更好地劳动而是为了彻底地休息。不是劳动者的公民也有休息权，但这种休息权不同于退休权，劳动者的退休带来相应的退休后的待遇，非劳动者的休息则没有这种相应的法律后果。对于劳动者而言，他们既有休息的权利，也有退休的权利，但这仍然是两种权利。

退休是一项权利还是一项义务？如果退休是劳动者的权利，劳动者就可以放弃这一权利而不退休，一直工作到80岁、90 岁，这似乎不合情理。劳动者“进入高龄期后，体力逐渐衰退，不适宜继续从事劳动”，⑤因此，各国法律都规定了退休制度。但法律规定达到一定年龄后“必须”退休是否使退休成为劳动者的一项义务？因为劳动者“不适宜继续从事劳动”，法律规定他（她）们60岁必须退休，这不是他（她）们自愿选择的结果，他（她）们已经没有选择的余地，有许多老人在60岁退休时还身体健康，精神饱满，工作能力并未衰减，但法律却强制他们退休，这是否剥夺了他们继续劳动的权利？

从性质上说，退休首先应当是劳动者的一项权利。法律考虑到在一般情况下，劳动者“进入高龄期后，体力逐渐衰退，不适宜继续从事劳动”，这种“不宜”既是一个客观判断，也是劳动者自己的感受，劳动者感觉到继续劳动已经力不从心，因此在享有一定的退休金、退休后的生活有保障的情况下，劳动者一般会自动选择退休。各国法律大多规定了劳动者在劳动了一段时间（5年、10年、15年、20年、30年不等）后“可以”退休，并根据其劳动时间的长短获得相应的退休金，这说明劳动者在法定退休年龄（如60岁）到来之前何时退休是可以选择的，决定40岁退休还是50岁退休是劳动者的权利，它体现了权利的“可选择性”的特点，也表明任何人（包括国家）对于想退休而不想继续劳动的公民不得强制其劳动，劳动不是公民的义务。至于说有部分劳动者在年老后仍然愿意进行劳动而不愿退休，①法律却规定他们必须退休，这确实是对公民劳动权的一种限制，但这种对权利的限制是否是一种义务？对权利的限制涉及到权利的界限，任何权利都是有范围、有边界的，这也是权利的一个特征。问题是“权利的界限”与“义务”是否是一回事？它们是否有区别？区别何在？这是权利理论所需要研究的重要问题。退休作为一项权利，它被限制在一定的年龄阶段行使，即在法定的退休年龄之前它是权利，可以在法定退休年龄之前的任何年龄段退休，法定退休年龄是这一权利的界限，到这一年龄就不再拥有劳动的权利，退休的开始是劳动的结束，到达退休年龄就失去了劳动权。但退休除了作为劳动权的界限之外，是否还有义务的性质呢？“60岁退休”的法律规定似乎更像是一条义务规则，那么退休是否具有权利义务的双重属性？这些问题还有待于进一研究。

劳动权是有界限的，退休就是对劳动权的一种限制。在公民权利中，有些权利是从生到死终生享有的，如生命权、人身权、人格权等，有些是在一定年龄段才享有的，如选举权需18岁后才享有，信仰权、创作权、表达权、申诉控告检举权等虽然法律没有明确规定行使这些权利的年龄界限，但这些权利至少不是从一出生就能够享有的，这说明有些权利的享有和行使是分开的，权利行使与公民是否具备相应的能力有关。劳动权是在特定年龄段才能实现的，如14岁以下不能行使劳动权，60岁以后必须终止劳动权，因为14岁以下没有劳动能力，60岁以上劳动能力减弱或丧失，因此出现了相应的权利消失。当然，在实际生活中，劳动者退休后也并不意味着完全不能劳动，一个退休老人仍然可以干个体劳动，工商部门不会因为他60岁了就不发给他营业执照，法律也不可能禁止上年纪的人摆摊、看车棚、当保姆，或被原单位反聘以继续工作。

以退休来限制公民劳动权的合理性，不仅仅因为劳动者“年迈体弱”，不宜再进行劳动，（对于那些年迈不体弱的劳动者这条理由显然不太站得住脚），还因为就业市场的总体需求量是有限的，尤其在我国目前这种劳动力过剩的情况下，年迈的劳动者不让出就业位置，年轻的劳动者就无法进入就业岗位。因此，年迈的劳动者若一味强调退休是自己的权利而坚持放弃，则会影响到其它公民（年轻的劳动者）的劳动就业权利的实现，这时候，法律要在老年劳动者的继续劳动权与年轻劳动者的劳动就业权之间寻求平衡。如果一个国家劳动力短缺，法律可以推迟劳动者的退休年龄，降低提前退休的退休金，以免劳动者过早地离开劳动市场（但一般不宜强行规定）；如果一个国家劳动力过剩，就业形势严峻，法律则可以降低劳动者退休的年龄，提高退休金，以鼓励退休。当然，法律的这种调整并不是任性随意的，除了要考虑国情、市场、就业形势外，还应征询劳动者的意见，工会在其中要发挥其应有的作用，避免法律只考虑国家的利益而侵犯、忽略劳动者的权利。

* 中国青年政治学院法律系教授。

① [荷]亨利•范•马尔赛文 格尔•范•德•唐著，陈云生译：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第155-157页。

② 见吴家麟主编：《宪法学》，中央广播电视大学出版社1991年版，第238-242页。

③ 见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第535页；郑贤君主编：《宪法学》，北京大学出版社2002年版，第207页。笔者认为其中的“劳动争议处理仲裁权”不应当是劳动者的权利，而是有关仲裁机构的权力，作为劳动者应当拥有的是“提起劳动争议处理”的请求权，这一权利是广义之诉权的一部分。

④ 见《公民权利和政治权利国际公约》第8条。董云虎、刘武萍：《世界人权约法总揽》，四川人民出版社1990版，第974页。⑤ 王世杰、钱端生：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997版，第131页。

① [荷]亨利•范•马尔赛文 格尔•范•德•唐著，《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987版，第146页。

② 林来梵教授将平等“定位于一种概括性的权利，以引领其他五种基本权利。”见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年5月版，第92页。

③ 见郑贤君主编：《宪法学》，北京大学出版社2002年版，第209页。

   ③ 我国宪法第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”

① 但在我国目前还没有建立这样一套行之有效的违宪审查制度。在我国宪法和《立法法》规定的规范性法律的审查模式中，只有对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的审查，而没有对全国人大及其常委会制定的法律的审查。

②从某种意义上说，经期、产期、哺乳期的权利也不仅关系到女性劳动者本人的健康，而且多多少少影响到下一代的质量。医学证明给予妇女月经期休息权有利于保护妇女将来作为母亲能够正常分娩（但这显然是针对未生育或已生育并打算继续生育的妇女而言，对于不打算生育或再生育的妇女来说，经期的休息只

关系到她们自身的健康）；而在产期、哺乳期内的妇女不仅自身需要休息，而且婴儿也需要母亲的较多陪伴，这种陪伴也影响到孩子的身心健康和成长。

① 但这种处罚是有限度的，如任何社会团体都不能对其成员进行限制人身自由的处罚。

② 由于商人也是劳动者，所以“商人罢市”也应视为一种罢工。但学生罢课是例外，学生的身份不是劳动者。

①肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986版，第47页。

②何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第222页。

③ 我国宪法第43条第1款规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”

④ 家务劳动是否应该属于社会劳动的一部分是一个有争议的问题，但在我国目前还没有给家务劳动付报酬的法律规定。

① 见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第222页；李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第541页。

② 此为日本学者桥本宫亘的观点，台湾宪法学者林纪东亦赞同此观点。见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第537页。

③ 郑贤君主编：《宪法学》，北京大学出版社2002年11月版，第213页。

④ 这是传统的观点，有些现代人的观念刚好相反，认为劳动是为了更好地休息，挣钱是为了享受生活，所以“适当”劳动即可，不必太“勤奋”工作。

⑤ 郑贤君主编：《宪法学》，北京大学出版社2002年11月版，第213页。

① 据北京市老龄委近日对1708名60岁以上老人的调查，约有28%的老人还想在离退休后重新上班。见《近三成老人想上班》，《法制文萃报》2004年10月25 日第2版。