在中国计划经济年代，城乡分割的“二元结构”和单位内部的“大锅饭”制度，使工人享有优先的就业机会和条件；中国经济转型和社会转轨的背景下，工人失去原有的就业机会和条件，工人的身份和地位发生了极大的变化；现阶段，工人的生存状态大体可以划分为在岗、下岗、失业、再就业等这样几种。考察工人的生存状况，存在着不容忽视的就业歧视现象。

上述歧视现象的归纳和判断，源于我们平时相关实证材料的积累和就这个专题进行的个案访谈。还依据了相关的理论研究成果，国内的政策、法规、法律，国际劳工《公约》和《建议书》等。

一、法律保护的缺陷

工人就业中的歧视现象，涉及到工人的劳动者社会身份。而我国的《劳动法》，没有对劳动者在就业中的社会身份歧视做规定。

《劳动法》这方面规定涉及的劳动者主体特征，只有“民族、种族、性别、宗教信仰”。而没有社会身份的特征。《劳动法》作为我国的一部基本法律，应该对劳动者在就业中的社会身份平等做出规定。

做出这样的规定，有着宪法的依据。另外，还有着国际劳工立法的依据。国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约（第111号）》，有这方面的规定。①我国全国人民代表大会常务委员会已经于2005年8月批准了这个公约，并且颁布和实施。

二、就业待遇方面的歧视

歧视，人们通常理解为基于某一群体的共同特征和对他们的偏见而故意实施的不同对待。对工人而言，在就业待遇方面的歧视可以追溯到计划经济时期。进入市场经济时期以后，前述问题还在延续。同时，产生了一些新的问题。

（一）工人待遇歧视

这里说的工人待遇歧视是指，过去在长期的计划经济体制下形成的。在国有企业中，把在同样岗位工作的人根据某种身份（如学历）把他们区分为干部和工人，工人享受较差的待遇。

改革以来，首先是在企业里，又逐步扩展至事业单位，取消干部、工人的身份界限，统称单位职工。但是从实行的情况来看，只是改变了政府行政化的管理方式。其中，工人阶层与管理人员、技术人员阶层之间的差异并未弱化。①从目前的情况来看，问题仍然存在。如以工人身份进入就业岗位，比以干部身份进入就业岗位，带来很多差别性的后果

案例：（略）

一个普遍的现象是，大中专毕业生由人事部门负责和人才市场管理，技工学校毕业生由劳动部门负责和劳动市场管理；前者具有干部身份待遇，后者是工人身份待遇。工人身份待遇与干部（包括管理人员和技术人员）身份待遇的差别是明显的。

上述不同待遇规定的本身，有其合理性和必要性。问题在于，事实上存在着工人阶层与干部阶层之间人为的隔离。工人阶层与干部阶层之间的合理流动，往往受到身份的限制。培养工人的职业教育并不是一种教育层级，而是一种教育类型。我们往往把其归入较低的教育层级，用这种层次的定位伤害就业待遇的定位，进而阻碍了工人向干部阶层的合理的上位流动。其实，也助长了干部阶层逃避某些必要的下位流动，产生了对工人阶层的不公平或歧视。

（二）临时工待遇歧视

在工人阶层就业待遇歧视方面，临时工的问题是一个专门的问题。问题更为严重，更为明显。临时工是相对于计划体制下的正式工而言的，可是临时工问题一直延续到现在新的用工体制下，而且还产生了新的问题。

计划经济时期，国家对企业招工实行计划指标控制，同时允许企业招用临时工。从实践来看，临时工的劳动报酬和福利待遇都低于同岗位的固定工。

1994年，《劳动法》颁布实施后，建立了全员劳动合同制度。目前在国有企业、国家机关、事业单位和社会团体中大量使用工勤等人员，他们大多来源于农民工或外来工，俗称临时工。他们与所在单位原有工人虽同为工人，工资和福利待遇却相差悬殊。

案例:（略）

此外，这些临时工无法享有政治民主权利，如加入工会或参加职工代表大会等；无法实现在职业岗位上的上位流动。

其实，这种身份歧视早该消除了。劳动部办公厅《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发[ 1996 ] 238号）曾明确指出，《劳动法》施行后，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。但是，现实的情况是，许多用人单位，以招用“临时工”为借口，侵害劳动者的权益，以降低经营成本。

（三）劳务派遣工待遇歧视

近年来，我国的劳务派遣机构迅速扩张。劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同后，依据与要派单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣的单位工作。

传统的劳动法律关系只有劳动者与用人单位两方主体，劳务派遣中涉及派遣单位、要派单位和被派遣员工三方的权利和义务。在规范化的劳务派遣中，存在三个关系。即劳务派遣单位与要派单位建立的劳动力派遣契约关系、劳务派遣单位与被派遣劳动者建立的劳动合同关系、要派单位与被派遣劳动者之间的劳务提供的关系。

然而在实践中，三方的关系却往往出现诸多问题。一是劳务派遣单位更多考虑的是自身利益和要派单位的利益。二是要派单位以劳务派遣的形式使他们与劳动者的劳动关系转化为“劳务关系”，规避劳动法律监督。三是被派遣劳动者，往往成为劳动派遣中唯一的利益受损者。①

案例：（略）

（四）歧视性质分析

上述就业待遇方面的歧视，属于制度性歧视。制度性歧视(institutionalized discrimination)，通常是指简单地套用已确立的固有标准和程序，虽然这些标准和程序不是有意识地对某些群体实行歧视，但是它对弱势群体给予排斥，这种排斥不论在该群体之内还是在该群体之外，加深了人们的一种认识，即这种排斥是一种很自然的情况。②

三、劳动保障方面的歧视

涉及就业的法律，除了包括就业促进的内容，还应该包括就业保障的内容。在就业保障方面发生的歧视现象，主要指不公正辞退。在企业发生的不公正辞退，比较集中地出现在工人在企业破产和被赎买中的被辞退。企业破产和赎买职工，一般需要对职工的劳动债权进行偿付，也就是对职工进行补偿。在这种补偿中，对工人阶层有不公正的对待，产生了歧视性的后果。

（一）工人补偿中涉及权利方面的歧视

在企业破产和实行赎买中，工人应该得到补偿。也就是工人享有劳动债权。劳动债权一般是指，企业拖欠职工工资、劳动保险费，或企业破产实行赎买，而应支付给职工的补偿金等，所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。③

劳动债权如何得到偿付，需要有工人相应的参与权利。国际劳工组织关于国际劳工的第180号建议书，即《雇主破产情况下保护工人债权建议书》，涉及了相关内容。④这属于劳动债权的破产知情权、表决权、诉讼权。

我国已经实施的企业破产，却没有这方面的法律规定及其相应的法律保护。相关的政策，也没有得到有效的实施。具体说，就是企业管理层欺瞒和操控企业破产和实行赎买的权力，比工人的知情权、表决权、诉讼权，更能影响政府的决策。由此而产生的的“区别对待”，造成的是对工人的身份歧视。

案例：（略）

造成上述工人权利歧视的原因很多、很复杂。但是，劳动债权受偿的工人参与权利，没有得到如同企业管理者权力一样的公正对待，是症结之一。包括中央的政策在内，缺乏这方面的系统规定。没有相关的程序要求、没有规定争议处理机制、没有制定责任追究罚则等。明显的权宜性安排，削弱了实际执行的刚性。

持续争论了多年而将在2007年施行的新《企业破产法》，注意到这个问题。有助于保障职工在企业破产程序中的知情权、参与权和表决权。