（二）工人补偿中涉及担保方面的歧视

即使有了参与的权利，劳动债权实际能否得到偿付还涉及担保问题。从我国企业破产的实际来看，只为物权担保，而没有为劳动债权担保即没有为工人补偿的担保。

国际劳工组织关于国际劳工的第173号公约《雇主破产情况下保护工人债权公约》，以及第180号建议书《雇主破产情况下保护工人债权建议书》，均涉及了实施劳动债权担保的制度。

我国已经实施的企业破产，包括新《企业破产法》，却没有这方面的法律规定及其相应的担保制度。通常，为了保障企业破产中工人的劳动债权受偿，有两种办法。一种是以优先权手段保护工人债权，另一种是以担保机构保护工人债权。我国的企业破产立法，一直围绕着第一种办法在争论。争论的焦点是，劳动债权与担保物权的关系。不同方面在二者孰为优先的问题上，互不相让，最后以新老划段的方式通过了立法。把新发生的劳动债权受偿不足问题，留待将来建立相应的社会保障制度加以解决。其实，这个问题应当在立法中同步解决。有法律人士指出，担保物权问题属欠款，是违约问题；而劳动债权问题属欠薪，是违法问题；孰轻孰重是一目了然的。①解决这个争论的出路，在于建立相应的劳动债权的担保制度。担保物权不能受偿，会扰乱市场秩序。劳动债权不能受偿，会危及工人生存，会扰乱社会秩序。二者需要同样解决好。在实际发生的企业破产过程中，劳动债权受偿优先是十分有限的，往往连一般顺序都排不上。应该同时考虑，实行另外一种切实有效的办法，就是通过法律规定建立和保护工人劳动债权的担保制度。

（三）工人补偿中涉及行政干预方面的歧视

国际劳工组织关于雇主破产情况下保护工人债权的《公约》和《建议书》，还有关于劳动债权政策标准的内容。②

我国实施的企业破产，往往普遍存在着达不到标准的问题。债权类型的规定不够规范，限制数量不够明确，没有加速支付程序的安排等。而隐蔽在标准问题后面的实质性问题是，政府的相关规则缺乏规范，一些政府机构超越即使是不完备的法律，支持和纵容企业而侵害工人的劳动债权受偿权益。

案例：（略）

其实，在企业破产的劳动债权偿付方面，是有标准规定的。但是，这些规定存在着重大的缺陷。即这方面对劳动者的侵权，往往还有政府行为，或往往是政府助长的企业行为，却没有规定相应的约束和处罚条款。

（四）歧视性质分析

工人补偿中的歧视，又称为劳动债权受偿的歧视，具有相当的隐蔽性，属于间接性歧视。“间接歧视”（indirect discrimination）是指，对所有人使用的同样条件、待遇和要求，由于有关人员生活环境和个人特点，可以在事实上导致非常不平等的结果；当给予特定类别的工人待遇时，尽管是给予了待遇，如果是不同的、事实上比较差的待遇，也会出现间接歧视。③间接歧视还可以理解为，表面上看似中立的规定或标准，将使属于特定的某些人处于与他人相比不利的地位，除非这种规定、标准和实践是基于合法目的并且实现该目的的手段是必要的和适当的。④

四、工人再就业方面的歧视

在我国的企业改革或改制中，在下岗还是再就业的选择方面、再就业的实际待遇方面，存在着工人身份歧视现象。

（一）再就业的选择权受限制

无权力影响力的工人，难以进行再就业的选择。

国际劳工组织第168号《关于促进就业和失业保护的公约》、第158号《雇主主动终止雇佣公约》和第166号《雇主主动终止雇佣建议书》，制订了相应标准。包括实施终止雇佣的标准、选择解雇对象的标准、提供失业保护的标准等。①把这些标准简明化，可以做下述理解。即谨慎裁员，权衡相关各方利益，有利于再就业。

我国实施的企业改革或改制，也制订了类似的标准。客观地说，标准制订的是很周全的。但是，我们的标准是政策，而不是法律。在实际操作中出现的诸多失准，危害了工人应有的就业岗位安全，不利于他们的再就业选择。

案例：（略）

事实上，工人们常常是没有权力影响力的，包括他们的工会。工人是下岗，还是再就业？确实存在着权力与权利的配置问题。国际劳工组织相关《公约》和《建议书》中，有涉及这方面的决策权利配置的内容。②概括起来，就是对工人及其工人组织而言，赋予其知情权、协商权、诉讼权。

我国的法律、法规、政策，在这方面也是有规定的。不过，这些规定存在着相互之间的抵触，特别是在实际决策中权力与权利的配置是失范的。

（二）再就业方面的差别待遇

不够“级别”的工人，难以得到应该得到的待遇。

国际劳工组织促进就业、失业保护、雇主主动终止雇佣等《公约》和《建议书》中，有安置待遇方面的内容。涉及保障补贴、事后帮助、安置意义等。③

我国实施的企业改革或改制，也制订了类似的标准。但是，我们的标准是政策，在内容上甚至比国际法律标准还完善，却没有实施的力度。致使安置待遇在实际落实中，常常失信于工人，伤害了工人理应得到的失业保障和再就业优先权。而且，这方面工人的“级别”带来歧视性的区别对待。

案例：（略）

（三）歧视性质分析

再就业方面的歧视，往往具有权力限定的特征，属于统计性歧视。统计性歧视(statistical discrimination)，或称“雇主的偏好”（employers’ taste），是指凭借经验和习俗，对某个职业岗位不做具体分析，就对其的任用或安排进行强制的限定，进而使任用或安排的程序或结果出现不合理。④

五、消除工人就业中的歧视

根据中国政法大学宪政研究所对中国十大城市就业歧视状况调查报告的数据，工人在就业中被歧视的现象是被被访者认同的。选择“因工人身份而在社会生活中受到过歧视”的，累计占31.7%。

应该强调的是，本研究是涉及我国向市场经济转变中工人在就业中的歧视现象。这些歧视并非暂时性现象，会成为长期存在的社会现象。因此，消除工人就业中的歧视现象，就成为我们需要长期面对和认真解决的问题。

有鉴于此，在法律建设上需要致力于完成如下任务。

（1）填补立法空白

在劳动者平等就业的权利规定上，应增加“社会身份”这一主体特征，即 “劳动者就业，不因社会身份不同而受歧视”。

（2）弥补法律缺失

减少政策与法律之间的抵触或冲突，政策的操作应该具有法律的依据和保障，克服“立法滞后”、“有法不依”的现象。

（3）完善专项法律

对就业待遇而言，在就业身份、技术职称评定、劳动成果评价、离职政策等方面，需要使现行政策的原则规定上升为创制法律保障的制度。

对就业保障而言，在工人补偿参与、劳动债权担保、工人补偿政策制订与实施方面，需要强化工人权利、增设有效制度、规范政府和企业行为。

对再就业而言，在再就业选择、再就业待遇落实等方面，可以考虑使政策上升为法律，以减少不适当的行政介入和权力侵权，在各个环节上依法使工人及其组织知情、参与、协同、监督。

（4）借鉴国内外的有益经验和制度资源

消除工人就业中的歧视现象，涉及改变或调整社会阶层的等级结构，往往会发生社会冲突。有幸的是，处在经济全球化和改革开放条件下的中国，有可能运用国内和国外法律资源较好地解决这些问题。国际劳工《公约》和《建议书》，就属于这种法律资源。我国也存在着可资利用的法律资源。前述国际劳工立法规定的反对和消除工人就业中歧视现象的制度框架，可以称之为“谈判式民主”、“合同式民主”。从实践的结果来看，我国曾经长期实行的职工代表大会制度，在总体上有利于集体谈判和集体合同制度的有效实施。①这种制度形式，可以称之为“参与式民主”、“管理式民主”。因此，使谈判式民主、合同式民主与参与式民主、管理式民主相联系、相融合，建立适合我国国情的制度，也会是明智的选择。（冯同庆 中国劳动关系学院教授）