（二）以“绝对等同”代替“平等”

由于女性特殊的生理条件，因而女性在特殊时期不能等同于正常状态的他人。绝对的“等同”必然会导致对女性的不公正待遇，形成性别歧视。

在一判例 中，最高法院认为不能因为妇女的特殊状况和人们不同而歧视妇女。为了决定是否发生了性别歧视，法院把孕妇置于现实和她们所处的背景状况下进行考察。法院指出：“给妇女提供工作，与考虑女性作为母亲的需要和为她们提供分娩帮助，愈益成为雇主必须遵守的要求。不得歧视在经济和社会上处于弱势的能够生儿育女并在整体上造福社会的妇女，这一道理是显而易见的。

（三）因怀孕、生育遭到解雇或降职、降级

在前文关于歧视现象、歧视原因的调查中，女性孕期问题对就业及发展都造成了严重影响，因而在这类问题上也急需确定歧视标准，并跟进相关立法。

从欧盟法中对于假想比较对象态度的变化，也可以看出以男性为标准是已经陈旧的、不公正的标准。在平等立法下的怀孕待遇遭到了大量批评。平等立法是建立在对一种性别的人所受的待遇与异性所受的待遇进行比较的基础上的，这种结构不适合怀孕的情况，因为不同性别的需要相异。“第92/85号怀孕指令”之所以得到欢迎，是因为它打破了这种比较性分析方法，将怀孕视为有特殊需要的特别问题。它为三种类型的女性劳动者提供了起码的保护：怀孕的员工、临近产期的员工和在哺乳期的员工。

（四）非工作性质要求的性别定岗和区别待遇

因为近年来学者和社会对性别歧视的愈益关注，就业歧视也越来越隐蔽。在招聘信息的发布中，已经注意相关措辞，这样就会制造一种不歧视的假象。但是在最终的招聘人员中却难以发现有女性录用者。对女性而言，这种结果是极其不公平的，也是不公正的。

在国外的立法例中，相关问题已经被确认为构成歧视。除了性别定岗以外，男女不同工同酬或区别待遇也是需要确立歧视标准的一个重要范畴。美国对此问题进行了专门立法，即《平等工资法》。

四 我国现有法律框架与消歧对策

就我国目前的法律框架而言，并不缺少相关女性就业权益的保护性条款。但这些保护性条款，更多的像是一种宣言。但从实践中看，有关就业歧视的形式在不断变化翻新，如一些雇主在招聘过程中设置的具体限制，就难以纳入《劳动法》调整范围。

对于这些原则的保护性规定，我们仍然可以积极地认为，这是一种立法上的进步，并且值得期待这种进步获得更为实质的进展。

（一）有关女性劳动就业权的保护性规定

1、保护女性平等就业权。劳动者（包括女劳动者）享有平等就业和选择职业的权利。

2、保护女性平等发展权。晋职（指职务、职位的提升）、晋级（指提高工资级别）、评定专业技术职务（专业技术职务是专业技术人员在专业技术活动中的地位和标志）等方面不得歧视妇女，应当坚持男女平等。

3、不得无故辞退女工。任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。

4、特别的劳动保护。针对女性特殊的生理状况，法律作了相应的规定，分为两个方面：

（1）女职工的一般劳动禁忌。

（2）女职工“四期”保护。

我国现有的法律框架，并不缺少对于女性平等就业的保护，但这些规定大多属于纲领或宣言式的概括性条款，由于对法律后果缺少详细而具体的设计，使得法律的实施效果大打折扣。

（二）我国有关歧视性的法律规定

歧视性法律主要体现在关于男女不同龄退休的相关规定中。分别是1978年5月24日五届全国人大常委会第二次会议原则批准、现仍生效的国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》(国发［1978］第104号文)、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。在这两部法规中规定了：国家法定的企业职工退休年龄是男工人年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。这种不同龄退休在立法之初是基于对女性的保护，在本质上应该界定为一种权利，但在现代社会中已经演变成为一种义务，使得女性在面临退休的时候缺少了自主性和可选择性。

另外，相关政策法规体系的不健全及其与现实的脱节，无法为女性就业铺平坦道路，这也是造成女性就业难的一个重要原因。 如1988年制定的《女职工劳动保护规定》中的许多重要内容和适用范围，都已和当前的情况不适应。基于女性不同于男性的生理特点及生育的需要，对女性进行特殊保护是必要的。但是，在“四期”之外规定女工禁忌从事的劳动范围，已经产生了负面效应。只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的联系，仅仅把女性当作保护的客体，忽视其权利主体的地位，会适得其反。

（三）消歧立法及相关措施

第一，修改现行立法，强化法律责任。首先，修改现有法律中不利于女性就业的有关规定，扩大就业范围，延长就业期限，实行男女同龄退休制度。其次，在《劳动法》中增加足以保证第13条实施的法律责任，明确违法者应负的法律责任得到及时追究。

第二，进行专门立法，落实《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条有关妇女劳动就业权的法律保障。

第三，均衡企业负担、推进生育保险制度。维护妇女的劳动就业权益最重要的是健全生育保险制度。女性的生育是对社会的贡献，不能把它看作是企业的问题、公司的问题，生育产生的问题也不能让女性自己承担，妇女生育应该得到社会补偿。要逐步建立健全生育保险制度，实行国家、社会、个人的合理分担。

第四，加大检查、监督的力度。在妇女平等就业方面，应该根据需要，加强有关政策和制度的建设，切实发挥劳动监察部门在保护妇女就业权方面的作用。

第五，规定积极行动（positive action 配额制）。 参照国外立法例，鼓励用人单位采取积极行动。这种基于原来已经存在的不平等现状而制定的不平等对待措施，是对于原有的歧视性对待的一种积极调整。

第六，完善、健全非政府组织及其职能。在荷兰，大部分性别歧视发生后，人们往往倾向于选择到平等待遇委员会进行投诉，这不仅是出自对平等待遇委员会的地位与权威（《平等待遇法》所规定）的信任与尊重，而且是因为平等委的裁决公开、公正，平等委的工作方式与程序也比法院更具有亲和力、更简便易行。在我国，妇联作为女性代言人，在保护和维护女性权益方面发挥了很大作用。但该组织只具有监督权、建议权，而没有相应的裁判权、处罚权，因而在面对性别歧视时，不能进行有效的纠正和保护。

消除女性就业歧视，需要长时期的坚持和努力，绝非一己之力、一时之功，需要全社会的共同努力，需要从制度到观念不同层次的完善和转变；需要社会舆论为女性充分就业作好积极地宣传和大开“绿色通道”；需要积极引导家庭和社会的注意力关注女性现实的各种需要；更需要女性自身努力提高自己的文化素质和各种技能，为自己充分就业做好准备，转变观念，形成独立的生活能力。（王新宇 中国政法大学法学院副教授）