一、反就业歧视的法律进程

1． 平等原则的宪法渊源

作为一种永恒的社会理念，平等一直推动着文明社会的政治发展。自1215年英国《大宪章》以来，世界的民主化运动就是围绕平等这个轴心展开的。虽然英国贵族和国王的斗争并非明确以平等为口号，但是其实质是社会各阶层不断参与政治斗争并分享政治权利的过程，因而在客观上达到了政治权利平等化的效果。1776年的美洲独立革命打出的旗号主要是自由而不是平等，但是其实质也是追求殖民地民主代议和自决的平等政治权利。因此，平等在法律上首先是通过宪法性文件表达出来的。

2． 宪法平等原则的局限性

作为最高的法律渊源，宪法中的有关规定无疑肯定了平等是一项首要的社会价值。但值得注意的是，宪法规定存在着固有的局限性。作为公法，宪法条款一般直接针对政府而非私人主体。因此，在就业平等领域，宪法虽然能禁止政府部门的歧视行为，但是对普遍存在的私人部门的就业歧视却无能为力。

当然，如果歧视的主体带上了政府色彩或者获得了政府授权，那么仍可适用宪法平等原则。另外，立法授权不仅可以是明确、主动的，也可以是暗含、被动的。另外，宪法还可以通过“第三人效应”间接影响私法的解释。

3． 就业平等的立法进程

虽然平等的立法进展总的来说滞后于宪法发展，现代国家普遍规定了普遍和专门的平等化立法。例如美国1964年《公民权利法》第七篇(Title VII)民事行为进行种族歧视，民权法的第1981和1983条。其它和就业有关的平等化立法还包括1963年的《平等工资法》（Equal Pay Act）、1967年的《雇佣年龄歧视法》(Age Discrimination in Employment Act)和1990年的《残疾美国人法》（American with Disability Act）等。在加拿大，进步保守党政府于1986年通过了《就业平等法》，旨在改进妇女、原著民、少数民族和残疾人在加拿大就业者中的比例。该法对公共服务机构、雇有超过100人的受联邦规制的雇主以及金额超过20万加元的联邦合同雇主施加了一种积极行为的责任，禁止其雇佣政策基于资格和能力之外的因素将申请人拒之门外。

二、 什么构成就业歧视？

虽然宪法和普通法律可以通过文字禁止歧视，但是并不能回答“歧视”（或“平等”）究竟是什么这个问题，因为现实社会存在种种差别待遇(differential treatment)，但是差别待遇本身并不一定构成宪法所禁止的歧视(discrimination)。法律或政策规定男女工人不同的退休年龄，政府部门拒绝招录某种病毒的携带者，某个工种只录取男性或要求申请人达到一定的身高标准——这些现实中常见的差别待遇是不是“歧视”，取决于宪法或法律文本所无法详细说明的具体情况。

首先应该承认的是，在我们这个大千世界里，存在着形形色色的差别待遇。差别未必就构成宪法所禁止的歧视(discrimination)。在某些情况下，如果具备正当理由，政府可以对不同人群进行差别待遇，而在这种情况下，因此而受到不利影响的当事人并不能成功挑战（尽管他们总是有自由质疑）有关措施的合宪性。

究竟什么样的理由是合适的呢？宪政国家的经验表明，这是一项颇为复杂的学问。在理论上，是否构成歧视取决于涉嫌歧视的差别待遇和其所主张的公共利益之间的客观关系；在实践中，是否构成歧视还取决于法院审查这种关系的主观标准。

1． 歧视的定义

首先，有关差别待遇必须目的“正确”，也就是它必须是为了实现我们大家（尤其是法院，如果可以诉讼的话）所一般认同的正当目标，而不是基于任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视。其次，这种差别待遇必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。

在1940年代末的一篇经典论文中， 塔思曼(Tussman)和坦布鲁克提出了关于歧视的经典定义。他们形象地将差别待遇的目的和手段分别表示为公共利益和立法归类(legislative classification)两个圆圈A和B。在理想情况下，A和B应该完全重合，也就是立法归类的全部效果在于实现其所主张并受到普遍承认的公共利益，而此种公共利益也只有通过这种归类措施才能实现。从法律义务和负担这个角度看，这表明那些受到立法归类不利影响的群体正好带有法律可以正当禁止的对社会产生危害的行为。

2． 分类因素及其司法审查标准

对人群的分类可以建立在众多不同因素之上，主要包括性别、种族、国籍、年龄、健康状况等个人特征。对基于不同因素的歧视，司法审查的宽严标准也不相同。在很大程度上，司法审查标准取决于特定国家的历史传统和当务之急。譬如种族歧视在美国历史上尤其严重，因而促进种族平等成为美国的当务之急，而法院也相应发展了严格的审查标准。性别歧视的严重程度仅次于种族歧视，因而美国法院逐渐发展了中间程度的审查标准；对于年龄和健康状况等其它因素的歧视，法院则采取相对宽松的“合理性”审查标准。

三、 如何鉴别就业歧视？

法律规范或私人雇佣行为可能在3个层面上违反平等原则。首先，法律规范或雇佣行为通过文字等方式明显表达了对不同人群的歧视。这类行为构成了明显歧视，在表面上就不符合平等原则。其次，法律规范或雇佣行为虽然在表面上平等，但对不同类别的人群隐含着歧视目的或歧视效果。这类行为构成了隐含歧视。最后，虽然法律规范或雇佣政策在内容上本身没有问题，但在实施与适用过程中出现了歧视现象，因而和隐含歧视同样构成了“事实上的歧视”。