1． 平等原则——法律上的平等还是适用中的平等？

对于法律规定来说，“平等”至少有两种含义。第一种含义是法律的平等适用，也就是不论法律本身是否平等，要求法律规定被平等地适用于所有就法律规定而言“情况类似”的人。宪法平等权还必须具备第二种含义——也是对宪法学而言更重要的含义：法律规定本身还必须平等，也就是说法律必须类似地处理相关情况类似的人。因此，宪法平等权还必须具备第二种含义——也是对宪法学而言更重要的含义：法律规定本身还必须平等，也就是说法律必须类似地处理相关情况类似的人。所谓情况“类似”，当然不只是指人的一般特征类似——因为人的特征总是有差异的，而是指这里和工作相关的特征类似。

2． 就业歧视——表面上的歧视还是骨子里的歧视？

法律上的平等又包含两层含义：表层的含义是法律在文字上的平等，更深层的含义则是法律在效果上的平等。雇佣政策也是如此。如果明确规定某些工种不雇佣有色人种，那么这种规定就构成了明显(explicit)或直接(direct)歧视，有时也被称为“法律上的歧视”（de jure discrimination）。“事实歧视”又可以发生于两种情形。第一，法律或政策本身就带有歧视目的或必然产生歧视的效果。第二，法令本身并不带有歧视，但在适用过程中发生了歧视。一般来说，法律和法院对直接和明显歧视控制更为严格，对于间接和隐含歧视的控制力度则由于举证不易等方面的因素而相对宽松。

3． 如何鉴别间接歧视或隐性歧视？

在当代许多国家，直接排斥某些群体的法律和政策毕竟属于少数，更为普遍的是以特定职业要求或差别工资实行的间接歧视。例如学历或测验要求看上去对所有人一视同仁，但是可能对某些人群产生不利影响。

4． 如何分配举证责任？

尤其是因为证明间接歧视的存在相当困难，举证负担的合理分配就显得至关重要，因为它将在很大程度上决定诉讼结果。在这个问题上，一般原则是最适合举证的一方具有举证责任。

在1973年的判例中， 美国联邦最高法院确立了歧视的三阶段举证模式。首先，雇员提出歧视意图的初步证据(prima facie evidence)，证明自己符合要求但是未被雇佣，从而产生了合理的歧视推论。

其次，在雇员完成初步举证之后，举证负担转移到雇主那里。为了反驳歧视推论，雇主必须提供所谓的“中间阶段证据”(intermediate evidence)，为自己的拒绝雇佣行为提供合法的非歧视理由。

在雇员和雇主分别完成上述二阶段的证明之后，法官将认定案件存在实质性争议，从而进入实质性审理阶段。最后，举证负担又回到原告雇员那里，雇员有义务证明雇主的所谓非歧视理由其实只是歧视的借口(pretext)而已。雇员可以直接证明雇主更可能是受歧视意图影响而作出该雇佣行为，也可以间接证明雇主的理由是不可信的。值得注意的是，这并不意味着雇员必须证明雇主带有歧视的主观动机。

5． 如何看待统计数据？

宪法和法律的平等原则一般适用于个人，而不是共享某个特征的群体，但在某些情况下，群体差异可被用来证明这个群体的每个人都受到了歧视。统计数据的运用必须小心谨慎，因为统计上的差异可能是多种原因造成的，而要确切地证明这种差异主要由歧视引起，在现实中往往会遇到许多困难。另一方面，私人企业在一般情况下不能因为某类雇员的群体特征而对其个体规定特别义务。

6． 什么是差别待遇？

上述讨论的前提首先是差别待遇之存在。但我们知道，平等并不意味着简单的结果相同，而只是要求类似的情况获得类似的处理，因而不同人群的差别待遇未必构成不平等。关键问题在于，他们是否应被认定为在法律上“类似”。

四、 纠偏行动与反向歧视

这把我们带到了最后一种特殊情形：为了纠正以往歧视所造成的不同竞争能力而对某些人群给予的特殊照顾，也就是通常所说的“纠偏行动”(affirmative action)或“反向歧视”(reverse discrimination)。平等原则的基本假定是每个人都有同样的出发点，每个人根据自己的能力与机会在平等的法律环境和雇佣条件下争取自己的利益。问题在于，某些弱势群体由于历来受到歧视，长期没有得到平等的教育或就业机会，不能正常参与社会活动并分享社会果实，从而在竞争的“起跑线”上就处于劣势。在这种情况下，政府应该采取行动纠正历史造成的偏差，只有这样才能真正保证平等。然而，并不是所有的纠偏行动都符合平等原则；如果“纠偏”过了头，那么它本身就可能成为宪法所禁止的歧视。和任何差别待遇一样，纠偏行动也必须具备正当目的（譬如不能只是简单地优惠某个种族或性别），且所采取的方式和手段必须适当。

1． 纠偏行动的审查标准

纠偏行动是1960年代初美国肯尼迪总统发明的名词，其原意是通过某些对少数族群——譬如以黑人为主的有色人种——给予一般人所没有的政策性优惠，积极与主动地纠正他们在历史上所承受的歧视与偏向。和种族歧视一样，有关种族的纠偏行动也是以种族为标准，不过它的目的不是歧视有色人种，而是恰好反其道而行之。因此，美国有的大法官将其称之为“良性归类”(benign classification)。但即使是“良性”的纠偏行动，也不能为所欲为，而是要符合一定的宪法标准，也就是目的和手段都必须合法。

2． 就业领域的纠偏行动

在就业领域，纠偏行动同样有助于歧视的受害者在市场竞争中尽快上升到平等起点。长期的歧视传统可能形成一种客观的结果，以至政府的无所作为将纵容一种间接歧视。例如有的职位晋升要求“长期工作经验”，但是如果该职位长期以来是由男性从事，那么对于女性职位申请者提出“长期工作经验”的要求就可能构成一种间接歧视，因为她们由于历史的原因而不可能具有“长期工作经验”。在这种情况下，如果国家要致力于改变原有不利于女性就业者的局面，就必须采取对于男性就业者而言“不平等”的措施。（张千帆 北京大学法学院教授）