政府部门电话陷被"呼死" 城管执法引发争议

    城管部门采用“呼死你”系统惩治街头小广告

    小广告制作者将电话呼叫转移至政府办公电话,为此

    本期主持

    杨灿

    北京中同律师事务所律师

    本期嘉宾

    张泗汉国家法官学院教授王宗玉中国人民大学法学院副教授魏镇胜北京中同律师事务所

    业务部主任律师戴启荣北京未名律师事务所合伙人律师孙丹玲北京西城区人民法院法官

    新闻背景

    据报道,辽宁葫芦岛市自从6月9日开始启用被称为“呼死你”的非法宣传品综合治理管理系统以来,已有近百个街头小广告上的联系电话被“呼死”。

    但是“呼死你”系统却遭到了办假证不法人员的恶意“陷害”。不法人员将自己被输入“呼死你”系统的手机转移到市政府某部门的电话上,使市政府某部门的电话险些被“呼死”。

    6月15日晚,葫芦岛市市政府的一部值班电话铃声一遍接一遍地响起,值班人员拿起话筒,每次都传来电脑语音:“你在街头乱贴小广告的行为违反了《城市市容和环境卫生管理条例》,请立即停止违法活动,并到市城市管理监察部门接受处罚。”值班人员不知是怎么回事,向110报了警。

    警方经过调查最后确认城管支队的“呼死你”系统在呼叫办假证不法人员的手机时,不法人员为了对付“呼死你”的呼叫,设置了呼叫转移,将“呼死你”系统呼叫他们的电话转移到了市政府的值班电话上。现在,葫市警方正在对此事进一步调查。

    葫芦岛市城管部门现在已经暂停对办假证者电话的呼叫,正在与有关部门研究采取新的措施。

    相关链接

    《中华人民共和国刑法》第290条:聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成损失的,对首要分子,处3年以上7年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

    《中华人民共和国治安管理条例》第19条:有下列扰乱公共秩序行为之一的,尚不够刑事处罚的,处15日以下拘留,200元以下罚款:(一)扰乱机关、团体、企业事业单位的秩序,致使工作、生产、经营、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重后果的。

    第22条规定:有下列侵犯他人人身权利行为之一的,尚不构成刑事处罚的,处15日以下拘留,200元以下罚款:(五)干扰他人正常生活的。

    特别观点

    作为政府实施管理,应有正当性、正义性、公正性、平等性,有道德义务,政府所采取的措施要让人们从道德上容易接受,易于接受,而不应该采取一种以暴治暴的方式,以其人之道还治其人之身。我认为“呼死你”这个系统来处罚小广告,从道德上、道义上来讲就不恰当了。

    非法粘贴小广告的这些人经常打游击战,要想找到他们,唯一的办法只能是电话联系,城管部门用电话的方式通知你,次数多一点也是正常的。“呼死你”是把人工通知换成电脑通知,节省人力、物力、财力。这种做法需要完善,但不涉及到违法。

    “呼死你”这种行政行为,在实施的具体过程当中,单就它拿不出任何的法律法规作为明确的依据这一点,就已经构成了违法行政。更何况它在程序上还剥夺了行政相对人的申辩权、听证权、陈述权,以及通信自由权,因此我觉得采取“呼死你”这种做法来惩治街头小广告是没有法律依据的。

    呼叫转移是一种电信服务功能,从呼叫转移本身来说,是不涉及违法问题,但是街头小广告制作者进行恶意的呼叫转移,主观上有对付城管部门行政执法的恶意,他们将呼叫转移功能设置到市政府的办公部门,扰乱了市政府的办公秩序。这种做法违反了治安管理处罚条例当中第19条的规定,构成了扰乱公共秩序的行为。

    我国现在对于私权、对于民权的保护比过去重视了,宪法修改后,将公民的权利义务提前了,这就是从宪法角度的一个进步。现在的私有财产,至少跟国有财产都要受到平等保护。从法律上来讲,公权和私权矛盾的情况下,应保护私权。这个问题折射出了私权保护的问题。

    管理部门要注意新措施的合法性,及程序上的合法性。因为国家机关进行某种行为必须要有法律根据,没有法律根据对方就可以行政复议,或者是行政诉讼。对于公民个人在行使权力的时候,也要采取善意的方式行使,不能对他人的、国家的、社会的利益造成损害。

    议题一:城管部门“呼死你”惩治街头小广告的做法是否妥当?该做法是否于法有据?

    主持人:本期研讨是以治理街头小广告引起的。街头小广告俗称“城市牛皮癣”,严重影响了市容市貌,前不久城管部门采用一种“呼死你”的系统来惩治街头小广告。那么,这种做法是不是合法?是不是妥当?

    王宗玉:城管部门启用这种“呼死你”系统应该说是无奈之举,街头小广告屡禁不止,既影响市容,也散布了很多虚假甚至违法信息。“呼死你”系统根据其内容来看是对违法行为的制止及通知其接受处罚的行为,该做法于法有据。但作为政府实施管理,应有正当性、正义性、公正性、平等性,有道德义务,政府所采取的措施要让人们从道德上容易接受,易于接受,而不应该采取一种以暴治暴的方式,以其人之道还治其人之身。我认为“呼死你”这个系统来处罚小广告,从道德上、道义上来讲就不恰当了。

    张泗汉:城管的这种行为是行政行为,我们看一项行政行为是否合理、是否合法,要根据它的目的与手段来判断。它的目的是为了消除街头小广告,维护市容,其目的是完全合法的,但是它的手段具有非法性。我认为这种“呼死你”的手段是非常不合理、非常不应该的。因为我们国家行政机关最核心的就是要依法行政,要符合法制社会的要求,必须符合法律的规定。《行政处罚法》里面规定了很多处罚办法,那就是法律依据。如果想怎么做就怎么做,与依法行政是不相吻合的。

    主持人:大家提到“呼死你”的做法没有法律依据,而这种做法需要什么样的法律法规,才算是合法的依据呢?

    戴启荣:这涉及到很多方面,“呼死你”系统涉及到电信部门,作为手机用户或座机电话的用户,和你是存在一个合同关系的。作为电信部门,你掐断用户正常通信的电话,是否得到有关部门的授权,城管部门能不能把这个权力授予电信部门,都不只是单一的法律关系。

    魏镇胜:我觉得“呼死你”是一个形象化的概念,行政部门用这个系统只是通知违法人,并不是行政处罚,也不是具体的行政行为。如果是具体的行政行为,就涉及到你的处罚是否合法的问题。非法粘贴小广告的这些人经常打游击战,要想找到他们,唯一的办法只能是电话联系,城管部门用电话的方式通知你,次数多一点也是正常的。“呼死你”是把人工通知换成电脑通知,节省人力、物力、财力。这种做法需要完善,但不涉及到违法。

    戴启荣:城管部门作为行政执法部门之一,所做出的行政行为,应有明确具体的法律依据。在通常情况下,具体行政行为要在法律上得到成立的话,必须具备以下三个条件:第一,认定的事实清楚,采信的证据确实充分;第二,有具体的法律依据,而且在具体的行政行为过程当中,使用的法律法规恰当;第三,必须程序合法。城管作为行政执法部门之一,代表国家行使公权,这不同于公民的私权,他们两者的区别在于,作为行政执法机关必须有明确的法律依据你才能实施,而对于公民个人则法无明文规定皆可为。“呼死你”这种行政行为,在实施的具体过程当中,单就拿不出任何的法律法规作为明确的依据这一点,就已经构成了违法行政。更何况它在程序上还剥夺了行政相对人的申辩权、听证权、陈述权,以及通信自由权,因此我觉得采取“呼死你”这种做法来惩治街头小广告是没有法律依据的。

    王宗玉:说它违法也不合适,因为这是制止街头小广告的一个措施,毕竟要制止,不治理肯定不行。城管部门采取这个系统,系统所发出的内容并不违法,它的语音提示很清楚,是通知违法者来接受处罚,你没来,就可以随时通知你,二十四小时通知你,虽然也烦,但是也没办法。

    孙丹玲:张贴小广告的行为是违反国务院颁布的《城市市容和环境卫生管理条例》的行为,这种行为破坏了城市的市容环境卫生。城管部门这种行为是依法履行职责,但是在履行职责当中应该严格按照有关法律和法规的原则和程序进行,这样才能确保自身行政行为具有充分的合法性,切实做到依法行政。该市城管部门采用“呼死你”的方法欠妥当,缺乏充分和明确的法律依据,应该加以改正。现在该市的城管部门已经暂停使用了“呼死你”,表明他们对此种做法的性质、效果及其法律依据也在进行思索。议题二:街头小广告制作者进行呼叫转移的做法是否违法?呼叫转移至市政府部门的行为如何定性?能否构成妨碍公务?

    主持人:“呼死你”系统启用后,曾取得很好的效果。此后,街头小广告制作者将手机号码进行了呼叫转移,这种行为是不是违法?

    王宗玉:这种行为应该从几个方面去分析,首先,呼叫转移的电话,如果不是他自己的电话,或者没有经过他人授权使用的,其行为违法。其次,如果呼叫转移到的是他自己的电话,或者是经过授权的电话,其目的是为了合法的通信,是不违法的。第三,他呼叫转移到的是经过授权的,或者是自己的电话,但是目的是非法的,这种行为也是非法的。

    戴启荣:我认为街头小广告制作者进行呼叫转移是转移到他人的电话上,这种做法是违法的。街头小广告的制作者,在制作这个广告行为的时候,已经违反了《广告法》和国家关于城市市容管理方面的行政法规,这种恶意呼叫转移的行为侵犯了他人的自由通信权,甚至是财产权,所以这是违法的。

    主持人:如果是转移至市政府的办公部门,这一行为又该如何定性呢?

    孙丹玲:呼叫转移是一种电信服务功能,从呼叫转移本身来说,是不涉及违法问题,但是街头小广告制作者进行恶意的呼叫转移,主观上有对付城管部门行政执法的恶意,他们将呼叫转移功能设置到市政府的办公部门,扰乱了市政府的办公秩序。市政府的值班电话,是处理一些紧急事项的,我觉得这种做法违反了《治安管理处罚条例》当中第19条的规定,构成了扰乱公共秩序的行为。

    王宗玉:首先他无权将自己的电话呼叫转移到市政府的电话上。其次,他贴广告的行为本身就是违法的,呼叫转移也是违法的,目的是为了逃避处罚。第三,将自己的电话呼叫到市政府部门,会对政府的工作造成妨碍。所以我觉得其性质是妨碍公务。

    主持人:那么,这种行为是否构成《刑法》中所规定的妨碍公务罪?

    魏镇胜:妨碍公务罪的一个构成要件是以行为人是采用暴力或者是胁迫的手段,该罪侵犯的客体是复杂客体,既有国家机关的正常活动,还有国家工作人员的人身权利。这种呼叫转移的行为不符合妨碍公务罪所侵犯的客体及客观方面,不能构成犯罪。议题三:如果呼叫转移至公民个人电话,公民是否有权要求警方立案调查?呼叫转移至市政府,警方能否立案调查?

    主持人:刚才大家谈到,如未经允许呼叫转移至公民个人电话,是一种侵权行为,但在不确定侵权人的前提下,由于没有明确的被告,受害人甚至不能通过诉讼途径来维护权利。在这种情况下,作为公民个人,有没有权力要求警方进行相关的调查呢?

    孙丹玲:如果是街头小广告的制作者将电话转到公民个人身上,将会干扰公民个人的正常生活,这种恶意的做法,会构成侵犯个人人身权的违法行为,违反了《治安管理处罚条例》第22条的规定,也应当受到行政处罚。公民个人如果要通过法院提请民事案件的立案,你首先要有明确的被告,被告肯定是这些街头制作小广告的人,但是究竟是哪个人不知道,这在法院不属于民事立案的范围。我觉得如果公民的个人电话被这样恶意骚扰的话,警方应该责无旁贷地立案调查,通过警方的缜密的侦查手段,可以制止住对公民个人行为的侵害。

    张泗汉:这种行为会使整个社会不得安宁,所以公民报警是属于维护社会秩序问题。报警就要出警,出警就要立案,处理,要调查。我认为这种行为应作为一个治安案件来进行处罚。

    王宗玉:一个行为可能侵犯不同的法律关系,不同的法律关系可以采取不同的做法。治安管理处罚条例只是行政处罚,但是对于遭受这种损失的公民个人,同样也可以到法院要求民事赔偿,这是可以并行的。

    主持人:市政府要求警方立案调查的依据是什么?立的是何种类型的案件?

    戴启荣:立案调查的依据就是《治安管理处罚条例》第19条第1项和第7项。这是一个治安案件。议题四:警方立案调查引发的社会思考

    主持人:街头小广告制作者对手机进行呼叫转移,其最初目的是对抗“呼死你”系统,他们之所以选择市政府部门而非公民个人,也许是认为只有在公权受到侵害的时候,有关部门才会马上采取措施,警方才会立即立案调查。如果只是公民个人权益受到侵害,“呼死你”系统可能还在继续使用。从这个意义上来讲,引发了哪些思考?

    王宗玉:我国历来对于公权的保护比较重,这跟我们的体制有关。《宪法》明确规定了社会主义公共财产神圣不可侵犯。在这种体制下,公权的保护显然就要比私权的保护更重一些。国外有纳税人的概念,这说明实际上老百姓才是衣食父母。这两年,我们也是在强调纳税人的概念,国家有关的机关也是在强调保护纳税人的合法权益。这个观念正在转变,所以我觉得我们公安机关应该重视普通公民的利益,把它提高到和公权一样的角度去考虑。

    戴启荣:警察作为政府职能部门的职员或者是公务员,当政府的公权受到侵害的时候,不能怠慢,因为他本身是政府部门的一员。而公民个人的权利受到侵犯,要求他立案调查,这方面只能通过警察素质教育进一步地加强,这是一个系统的、漫长的过程。

    张泗汉:我国现在对于私权、对于民权的保护比过去重视了,宪法修改后,将公民的权利义务从过去的放在最后一个章节,提升到了最前面,这就是从宪法的角度的一个进步。现在的私有财产,至少跟国有财产都要受到平等保护。从法律上来讲,公权和私权矛盾的情况下,应保护私权。这个问题折射出了私权保护的问题。议题五:治安管理部门在采取新措施治理街头小广告时应注意什么问题?

    主持人:“呼死你”系统目前还存在着一些技术问题,从合法性、合理性的角度来讲,也存在着争议。下面请专家谈谈城管部门治理街头小广告时,应该注意哪些问题?有哪些好的建议?

    孙丹玲:城管部门担负着依法履行公共管理的职能,从法制的角度来说,行政管理部门如果不能依法履行职责,应当受到追究,如果在履行职责的过程当中,不依法办事,甚至采取超越法律规定的做法,不但不能收到依法行政的法律效果,而且会产生适得其反的负面效应。

    魏镇胜:任何不完善的方法都有可能侵害到其他人的合法权益,这种对“呼死你”的呼叫转移就是一个很典型的例子。“呼死你”系统需要技术的完善,需要有关部门进行配合,使其不能呼叫转移。此外,小广告从内容性质上分类有两大类,一类是合法的,还有一种是完全违法的,比如办证、色情服务等,这伴随着其他违法的事,还要相关的职能部门一起配合。你办假身份证,按照我们国家相关的规定,这是犯罪的,公安机关不光是通过这个来查,一定要追查他们的行政责任,涉及到了医疗卫生的,你也得介入进来,按照医疗的法律法规进行处罚。因此对于非法的,要严厉打击。

    但是对于内容合法的,如正规的家政、求职、疏通管道等,像这种他们也是有合法的经营执照的,由于广告费用太高,应该怎么办?能不能向市政府承包这个工程,在特定地点做一块儿牌子,专门是做这类广告的。我认为治理广告一定要区别对待,该罚的一定要罚,该疏通的不要一棍子打死。惩治和疏通相结合,这是解决问题的根本方法。

    王宗玉:清理街头小广告应该注意哪些问题呢?首先,管理部门要注意新措施的合法性,及程序上的合法性。因为国家机关进行某种行为必须要有法律根据,没有法律依据对方就可以行政复议,或者是行政诉讼。对于公民个人在行使权力的时候,也要采取善意的方式行使,不能对他人的、国家的、社会的利益造成损害。其次,对街头广告处罚的时候,一定要根据行政处罚法以及有关的行政处罚规定来进行,处罚的程序不能违法。第三,处罚的时候要有一个事实上的证据。第四,治理街头广告的新措施要考虑到它的可行性,作为一个新的措施的实施并不是简单的事情,它要经过多方的论证,听取多方的意见,要做到符合国情,符合现实。

    戴启荣:我觉得应从立法的角度,把根治“牛皮癣”,打击非法小广告纳入城市管理法规中来,使城管部门作为行政执法部门感觉到有法可依,于法有据。这样实施起来,打击非法小广告的行为,就感觉有后盾,有依据。不像现在的操作中,感觉到没有依据。因此加快立法,从立法的角度加大力度,把我们刚才谈的这些议题的内容,从城市管理法规当中提出来,使它明确化、具体化、持久化、规范化,这样城市管理就会增加它的威慑力和强制性。

    张泗汉:作为行政机关来讲,它在管理城市,实施管理过程当中要依法。现在要树立这样一种观念,我们目的的正义性、正当性,和手段的正当性应该是统一的,不能分离。那种认为只要我的目的是正义的,手段我可以不考虑的想法是不行的。行政机关是很强大的,要强调依法行政,行为的规范,都要按照一个规矩来办,大家都按一个规矩来办,这就是法律。我们所讲的行政执法是依照行政的规定依法管理。

    

    《北京青年报》2003年07月07日


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