2006年2月9日，法工委邀请有关部门和企业召开座谈会专门就劳动合同法(草案)中有关涉外劳务派遣问题听取意见。现将有关情况简报如下：

一、我国涉外劳务派遣的基本情况

目前我国的涉外劳务派遣大体有两块，一是为外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构派遣劳务人员，一是为境外雇主派遣劳务人员，即对外劳务合作。

(一)中国境内的涉外劳务派遣

中国境内的涉外劳务派遣主要集中在外企、外事、外航三大涉外服务领域，主要是为外国及台、港、澳地区的经济组织和企业的在华商务代表机构，外国驻华使馆、领馆、联合国及境外媒体驻华机构，外国航空公司在华常设机构，以及“三资企业”提供各种人力资源服务。据统计，2005年涉外服务行业的经营情况是：1.现有行业协会会员单位：111家；2.服务外商驻华常设机构和三资企业：4.2万余家；3.派出、服务员工总数：约65万人，占外派劳务人员总数的50％左右；4.向海外输出劳务：1.2万人；5.全行业营业收入：230亿元人民币。

在中国境内的涉外劳务派遣中，劳务派遣公司与用工单位签订劳务合同(商务合同)，约定双方应向劳动者承担的权利和义务，是劳务派遣公司与员工建立劳动关系的基础和前提，保障劳动合同的实际履行。劳务派遣公司与派遣员工签订劳动合同，约定派遣期限及工作岗位。在坚持劳务合同全面履行的同时，坚持劳务合同和劳动合同各自独立履行的原则。如果用工单位违约，劳务派遣公司先行履行劳动合同，再向用工单位追偿损失。

(二)中国境外的涉外劳务派遣

为境外雇主派遣劳务人员是涉外劳务派遣的另一种方式，又称对外劳务合作。我国的对外劳务合作始于上世纪80年代初，最初是通过对外承包工程、对外援助项目带动的。对外劳务合作是我国向境外派遣劳务的主要渠道。

截至2005年底，我国对外劳务合作累计完成营业额356.1亿美元，签订合同额403.6亿美元，派出各类劳务人员346.6万人次。此外，其他渠道也派出了一些劳务人员，但数量有限，占通过对外劳务合作渠道向境外派出劳务人员的7％。目前，经商务部批准的对外劳务合作企业共有434家，可以直接为境外雇主提供劳务人员。经商务部批准的对外承包工程企业共有近2000多家，可以向其对外签约的境外承包工程项目派遣所需的劳务人员。

在实施对外劳务合作项目时，经营公司、境外雇主和劳务人员分别签订合同，明确各自的责任和义务。经营公司与境外雇主签订《提供劳务合同》，经营公司与劳务人员签订《劳务派遣合同》，劳务人员与境外雇主签订《劳动合同》(《雇佣合同》)。三份合同的主要条款和内容一致，从而实现合作三方共同参与，切实保障劳务人员的合法权益。与境内涉外劳务派遣不同的是，在对外劳务合作中劳务人员直接与境外雇主签订劳动合同，中国对外劳务合作企业主要通过对外承包工程、对外援助项目带动对外劳务合作，并为劳务人员提供培训、协助办理出境手续并提供后期管理等服务，收取一定的服务费用，不与劳务人员发生劳动关系。

根据我国有关规定，对外劳务合作企业的注册资本不得低于500万元人民币(中西部地区不得低于300万元)，并以总额不得低于100万元人民币为标准交纳对外劳务合作备用金(西部地区不得低于90万元人民币)。

二、对劳动合同法(草案)中有关涉外劳务派遣问题的意见

1.关于备用金的规定。草案第十二条规定劳动力派遣单位“应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存人备用金。”一些外企服务企业认为，由于企业的人力资源经常流动，以每一名劳动者为征缴单位来设置备用金，就会形成备用金频繁上交和退还。这给劳务派遣企业的内部管理工作和劳动部门的征缴工作造成极大的负担。第一，草案的这款规定容易导致劳动力派遣单位规避法律，将5000元备用金间接或隐蔽的转嫁到急需求职的劳动者身上；第二，在劳动争议中，劳动力派遣单位实际赔付的数额往往大于5000元，更加不利于保护劳动者的合法权益；第三，对于一些规模较大的劳动力派遣单位，每年都需要将数亿资金存入指定账户，将极大的影响企业和整个行业的资金周转；第四，专项资金的管理和监督也是一个需要考虑的问题。大部分企业都建议取消这款规定，对备用金的总额设定一个下限。

2.第四十条规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满一年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同，接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”有的企业认为，第四十条的规定不符合当前企业劳务用工的实际，也不利于劳务派遣活动的正常开展，极大的限制了用人单位的灵活用工自主权和劳动者在就业中的自愿选择权，建议取消这款规定。此外，还有的企业提出，依照此规定，为外航派遣雇员将发生以下问题：第一，由于民航行业的特殊性，要求企业严格按规定选择从业人员，离开了中国派遣单位，外航在华机构很难做到按政府要求对员工进行掌控管理；第二，各外航在京机构聘用的雇员不多，外航不可能增设专门的劳动人事管理机构来管理雇员；第三，如果要求外航与中国员工签订劳动合同，将极大的限制和减少他们的在华用工人数；第四，如果一些经营规模小的外航公司直接与劳动者签订劳动合同，则更难保护劳动者的利益；第五，外包企业人力资源管理和薪酬管理已是国有大型企业用人的新方式，许多中国航空公司已对部分工种实施这种管理，草案第四十条是对这种新方式的否定，违反劳动力市场的发展趋势。

3.关于外国企业在华代表机构用人权。草案第六十四条规定：“外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立履行劳动合同，参照本法执行。”有些企业认为，外国公司在中国境内设立的代表机构不具有法人资格，没有独立的注册资本，不能独立承担法律责任，将其确定为独立的用工主体，可能会导致劳动者的权益得不到及时有效的保障，与公司法、外商投资企业法相矛盾。2005年2月劳动和社会保障部还在《关于外国使领馆雇佣中国公民有关问题的复函》中重申“外国驻华外交代表机构不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同”，“外国驻华外交代表机构聘用中国雇员，应按照现行法律规定，由外交人员服务机构派遣雇员，代理社会保险事务。”建议限制外国企业在华代表机构的直接用人权。

4.境内劳务派遣和境外劳务派遣的区分。有的部门同志提出，向境外派遣劳务人员不适用于劳动合同法，理由如下：第一，对外劳务合作经营公司与劳务人员不构成劳动关系。在对外劳务合作关系中，与劳务人员发生劳动关系的是境外雇主，而非对外劳务合作经营公司；第二，劳动合同法关于劳务派遣的资格标准、备用金等的规定不利于我国对外劳务合作业务的发展；第三，我国劳动合同法无法调整境外发生的劳动关系，在向境外派遣劳务的情况下，劳动合同法的具体规定无法操作。

三、对劳动合同法(草案)的其他意见

1.关于用人单位内部规章制度的制定程序。草案第五条第二款规定：“用人单位的规章制度涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。”有的认为，规章的订立作为用人单位的一项经营自主权，不宜成为民主表决或者集体协商的内容，只要该规章制度的内容与法律法规和集体合同不发生冲突，就应该有效。建议将该款改为：“用人单位的规章制度涉及劳动者切身利益的，应当征求工会、职工大会或者职工代表大会的意见。”

2.关于期限不明的劳动合同。草案第九条第二款规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他的意思表示外，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。”有的认为，目前无固定期限劳动合同的解除存在很大限制，将期限不明的劳动合同(劳动关系)一律视为订立了无固定期限的劳动合同，干涉了用人单位的用工自主权。建议对未明确具体期限的劳动合同和未能以书面方式确立的事实劳动关系，由劳动关系双方平等协商来确认合同的具体期限，协商不成，视为该合同期限为一年。

3.关于劳动合同的试用期。草案第十三条规定：“非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月，技术性工作岗位的试用期不得超过2个月，高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。”“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”有的认为，该条对试用期的上限规定的太短，不足以让用人单位对劳动者是否适合在本单位工作做出正确判断。而“只能约定一次试用期”的规定没有充分考虑到用人单位正当的用工权利，如果该劳动合同重订时工作岗位发生变化，用人单位就需要重新考察劳动者是否适合新的工作，此时应当允许再设定一个试用期。