2005年12月下旬，国务院法制办对《反垄断法》（草案）进行了一次较大改动。其中，一直被视为中国《反垄断法》（草案）最大特色的“禁止滥用行政权力限制竞争”一章——即通常所谓的“反行政垄断”——被整体删除。与此同命运的还有相应的法律责任条款。

修改后的有关内容，仅在总则中保留一条宣示性规定：“禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除或限制竞争的行为。”

“很显然，立法者正力图使《反垄断法》的目标单一，以集中于经济垄断。”一直关注《反垄断法》立法进程的广东经纶律师事务所艾传涛律师说。

此前，全国人大常委会刚刚公布了2006年立法计划。其中，未能按计划在2005年10月审议的《反垄断法》（草案）被安排在2006年6月进行初审。

“改革消除论”暂胜

作为市场经济的基本法，中国在《反垄断法》的起草工作上已花费了10年以上的时间。《反垄断法》先后被纳入八届、九届和十届人大立法规划。此间，中国的市场化进程不断推进。然而《反垄断法》，却宥于诸多原因，始终未能成行。

进入2005年，《反垄断法》起草工作开始全面提速。《反垄断法》被列入全国人大常委当年10月进行初审的名单。国务院法制办亦在有关部委送审稿的基础上，将《反垄断法》列入其一类立法项目（即应确保按时完成起草任务，如期提请人大审议）。并先后成立了由相关部委副部长组成的领导小组、相关部委司局级干部组成的起草工作小组以及由国内著名学者组成的专家小组，对部委送审稿进行修改审查。然而，种种争论也随之而来。

其中最重要之一，便是《反垄断法》要不要反“行政垄断”。作为约定俗成的用语，行政垄断概括了地区封锁、指定交易等地方保护主义表现形态。作为转型时期的弊病，行政垄断对统一市场的建设造成了很大障碍。对其进行彻底消除，已成为中国社会各界的共识。

然而是否一定要诉诸《反垄断法》，在立法小组中，则存在大体上相反的两种意见。

一种意见认为，行政垄断本质上由转轨时期政治经济体制的过渡性造成，因此也必须通过进一步的体制改革来消除。《反垄断法》既担负不起反行政垄断的任务，也就不应包括反行政垄断的内容，而应将目标集中于经济垄断。这种观点被称为“改革消除论”。

与之相对的则是“立法规制论”。这种观点认为，反垄断立法须要注意中国国情。除了借鉴国外反垄断的法律制度外，中国的《反垄断法》还必须对目前非常严重的行政垄断进行规制，旗帜鲜明地反对地区封锁。持有这种观点的人士常常引用俄罗斯、乌克兰等转轨国家的立法实践来论证上述主张。

《反垄断法》起草专家组成员张昕竹怀疑《反垄断法》反行政垄断的有效性。1月5日，他在接受记者采访时说：“一个无法得到有效执行的法律规定，为什么一定要写上呢，那样反而会损害法律的权威性。”

事实上，上述疑问也一直摆在国务院法制办的立法人士面前。据介绍，国务院法制办近年来已会同有关部门起草了多部破除行政垄断和地区封锁的法律法规，但效果依然不很显著。在现有法律体系和经济体制背景下，《反垄断法》能否不负众望，在规制方式上有所创新，始终是摆在立法者面前的一个难题。在经历了近一年的权衡之后，在12月份召开的专家论证会上，各方再次就行政垄断问题进行了激烈的争论。最终“改革消除论”胜出。

面对法律难题

将反行政垄断内容拿掉的原因是多方面的。其中，首要困难在于上述操作性问题：即如何对行政垄断行为规定其法律责任，以便利于执行。

在一份2005年7月份的草案修订稿中，行政机关滥用行政权力限制竞争的行为被分为五类，其分别是：指定交易，地区封锁，歧视性待遇，限制市场准入，强制经营者限制竞争。

在上述文稿中，滥用行政权力限制竞争的行为将面临如下制裁：“违反本法第五章规定滥用行政权力限制竞争的，反垄断主管机构责令有关行政机关和公共组织撤销具体行政行为”。

据悉，在后续的讨论中，有人曾指出，上述规定让一个机关超出行政隶属关系，责令另外一个机关撤销其具体行政行为，在现行法律体系下，是否有依据？实践中能否行得通？

事实上，这一规定脱胎于《反不正当竞争法》第30条规定：如果行政机关有滥用行政权力限制竞争的行为，由其上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。

正因如此，有专家建议，将上述“反垄断主管机构责令有关行政机关和公共组织撤销具体行政行为”改为“由反垄断主管机构建议其上级机关责令改正”。但这样一来，又回到了原来的路子上。实践证明，先前的规定效果并不理想。

据《反垄断法》起草专家小组成员盛杰民介绍，其实到7月份这轮修改的时候，有关法律责任的规定已经有了很大简化。他曾接受国务院法制办的委托，进行有关“行政垄断”的专门课题研究。根据他的建议，草案有关行政垄断法律责任的规定中，反垄断执法机构曾一度有权对行政机关做出的抽象行政行为（如部门规章、地方性法规、地方性规章等）进行审查。

《反垄断法》起草专家小组的另一位成员史际春说，有关行政垄断法律责任的规定在2005年7月份以后的修改稿中甚至一度取消。“尽管禁止限制滥用行政权力一章还在，但没有法律责任的规定还怎么执行呢？其意义又何在？”他说。

如果继续坚持在《反垄断法》中反行政垄断，其操作性就始终是个无法回避的困难。而无法操作落实的反行政垄断规定，又有什么实质性作用呢？

2005年10底，《反垄断法》草案并没有如期提交全国人大常委审议。但上述交锋则继续带进了同期举行的专家论证会。知情人士透露，这之后，有关立法官员已开始考虑将这部分内容取消。

现实考虑

不过，据艾传涛律师分析，立法者取消行政垄断的规定，除了上述原因，或许还有其他考虑。

在他看来，在现行法规下，反垄断执法权业已形成三分格局。工商总局、发改委、商务部根据《反不正当竞争法》、《价格法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等法律法规分别对反垄断享有不同的执法权力。

最新的数据显示，从1995年起到2004年底，全国工商行政管理机关共对5642件行业垄断案件进行了查处，其中行政机关滥用行政权力限制竞争案件519件；而商务部自成立以来，也会同国务院法制办公室组织清理了涉及地区封锁的有关规定432841件，并对其中含有地区封锁内容的306件文件进行了修改或废止。

在这种情况下，不管将来反垄断执法权属于上面哪一家，都势必涉及部门业已获得的权力的重新分配。而规定上反行政垄断，只会使这一问题更复杂，甚至需要一系列法律的变更。

十一五规划专家组成员张可云以汽车行业为例介绍说，汽车产业中的地区封锁之屡禁不止，从中国范围内来看，根源在于严重的重复建设。

“现在，中国的整车厂大概有100多家，去年的总产量是500多万辆，但企业生产规模在50万~100万辆的，少之又少，与规模经济相差太远。正是由于规模上不去，为了争夺市场，大多数企业就向政府求助。而汽车产业往往又对当地财政贡献较大，所以地方政府就会想法设法保护。”张可云说。

很显然，解决上述问题，就不是一部《反垄断法》所能解决的了。“从中央政府层面考虑，应该设立专门的部门，负责区域管理。并进行区域合作与管理方面的立法。”张可云说。他一并认为，这方面美国的《田纳西河流域管理法》和英国的《工业布局法》等可兹借鉴。

据相关人士透露，尽管离人大初审还有半年时间，但《反垄断法》（草案）已经基本定型，再进行大改的可能性不大。顶多只会在一些具体措辞上有所变动，但仍不排除存在变数的可能。

链接：

垄断在中国的三种类型：

从当前经济生活的实际状况来看，垄断可分为三种类型：一是行政垄断，即政府职能部门利用权力搞地区封锁或强制交易，让消费者买其指定的商品，这是目前最受争议的垄断；二是行业垄断，即公用企业和其他依法具有独占地位的经营者实施的强制交易或限制竞争行为，这种垄断在铁路、邮政、水电、电信、航空和金融等服务性领域广泛存在；三是经济性垄断，指自由竞争企业出现的垄断行为，此类垄断在一些竞争性的产业中比如彩电等领域也开始形成。

文：谢晓冬

供稿：《今日中国》杂志