在治理商业贿赂中所面临的困境表明，中国在这方面的法律制度急待完善

一年前的“德普门回扣”案，在中国引起很大震动。

去年5月，美国加州的医疗诊断设备企业被美国司法机构以违反美国法律为由，处以479万美元巨额罚金。美国司法部提供的报告显示，该公司在中国天津的子公司德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。

这起案件中，行贿者外资公司受到了美国本土法律《海外反腐败法》的处罚，而它在中国行贿11年，竟然没有被中国司法部门发现，而且在美国方面判决近一年后的今天，仍没有任何信息显示受贿的中方人员受到了中国法律处罚。这暴露出中国对商业贿赂的监管存在巨大的疏漏。

事实上，对于商业贿赂，中国并不缺法律。早在1993年，禁止商业贿赂的法律条款就写进了《反不正当竞争法》，反不正当竞争法规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品；在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处；1996年，国家工商总局又颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》；在《刑法》中则规定，犯行贿罪情节特别严重的，处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，受贿犯罪最高可处以死刑。

如此严厉的刑罚，为何不足以惩治和预防商业贿赂？

“德普案”一年后

不久前人民日报记者向有关执法部门询问对“德普回扣门”案涉案国内人员的处理情况时却发现，到目前为止，涉案的单位和人员均未受到处理。

该报记者联系了德普公司注册地天津市工商行政管理局开发区分局，有关人士介绍，按照行政处罚法规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。德普公司的商业贿赂行为发生在1991年到2002年之间，国内工商部门2005年从媒体上得知此消息时，已过追诉期，因此未专门立案调查。并未发现德普公司在近两年有不合法的商业操作行为。

该报记者又向天津市检察院进行了解。市检察院有关人员说，案件经媒体报道后，检察机关曾进行过一个初步的调查。从调查的情况看，德普公司的贿赂对象只有少部分涉及国家工作人员（公立医院的院长、科室干部），且数额不大，不够国家工作人员受贿罪的立案标准，因此检察机关没有作进一步的立案侦查。至于医生收取回扣的行为，目前多作为行业的不正之风处理，是否作为违法行为来处理，还缺乏必要的法律依据。

程宝库教授说，德普案在中国反商业贿赂进程中具有标志性意义。它集中反映出中国在治理商业贿赂中所面临的困难，这些困难是多方面的问题交织在一起的，当前主要表现为执法体制不顺和法律规定不完善。

需理顺执法体制

按照目前的法律法规，对于商业贿赂，检察院、公安局、法院、工商局、税务局、纪委和审计等部门都有调查取证乃至立案查处的权力，都是执法的主体。如果是涉及到国家工作人员受贿由检察机关查处，涉及公司企业人员则由公安机关负责，如果情节轻微不构成犯罪的则由工商部门处罚。表面看来，多方监管，应该对于扼制商业贿赂更有效，但事实上，由于体制没有理顺，却出现了“多头监管、头头难管”的局面，各部门常常会产生管辖权的撞车或脱节。另外，这种政出多门、多头执法的混乱状况导致了不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，执法尺度不一。

除了多头管理带来的问题，面对商业贿赂花样不断翻新，回扣、账外折让等形式更加隐蔽的现实，现有的执法手段显得过于单一。据工商部门介绍，对于出现商业贿赂的企业，工商部门只能从其账面上找问题，而且不能把对方的账本带离企业，要在很短的时间里找到企业的涉嫌商业贿赂的证据，确实很困难。另外，由于工商部门没有查封、扣留等执法手段，所以对那些变相以实物相折扣的贿赂行为很难及时取证，导致一些企业成功躲避法律的制裁。

今年2月中央政府下发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》要求，各部门在制定本部门本行业的治理方案外，还要与其他部门之间，建立信息共享与信息交换机制。中纪委人士透露，此番司法机构与执法机构密切合作，其用意之一，正是为将来建立部门之间合作机制积累经验。“否则，对于重大贿赂犯罪和腐败线索，部门之间缺乏必要的沟通和传递，就会在一定程度上弱化打击商业贿赂的力度，形不成有效监管。这种局面显然难以胜任打击经济犯罪的需要。”央行金融问题专家汪澄清说。

完善法律规定

中国有关商业贿赂的法律条文散见于几部法律中。但是，这些法律对有关商业贿赂的界定存在着明显的局限性，程宝库说。

例如在刑法中，与受贿有关的罪名可分为两部分，一是国家工作人员受贿罪，二是妨害公司、企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪，前一项受贿主体限于国家工作人员，后一项受贿主体为公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。

程宝库教授认为，刑法中受贿罪主体范围过于狭窄，这导致了无法对现实中形形色色的商业贿赂行为予以全面有效的管制。实际上，中国一些事业单位中的工作人员，虽然既非国家工作人同也非公司、企业人员，但同样掌握着一定的公共资源支配权(如采购权)，并可能利用这些权力寻租。比如按照现行法律，大量医疗回扣案中牵扯出的医生收贿，以及教材回扣案中牵涉的学校管理人员和教师，常常可以逃脱法律制裁。

另外，现行法律对贿赂手段的定义仅限于财物，而当前商业贿赂花样很多，除了单纯的财物贿赂，还包括性贿赂、安排国内外旅游考察等等，即使是财物贿赂，也常常以如手续费、劳务费、讲课费、咨询费等面目出现，有很大的迷惑性。

对控股人在商业贿赂中应负的责任，目前的法律规定尚存空白。北京广盛律师事务所上海分所律师刘春泉说，法律体系中，并未明确规定控股人负有的责任，对共谋或被视为共谋的行为更无界定，这直接导致了控股人对其控制的企业实施的商业腐败行为，采取纵容、遮掩或默认的态度，使其得不到应有的法律制裁。而一旦案发，一些公司常常采取丢卒保车的手段，以个人做替罪羊而保全公司利益。刘说，今后在法律修改时应当增加有关法律条文，这样一方面将使控股公司建立内部监管，杜绝商业贿赂行为，另一方面，如果有公司违法进行商业贿赂，一旦被发现，巨大的经济处罚将大大削弱其竞争力，净化市场环境。

刘举例说，德普案中，其母公司DPC公司首先从账面上发现问题并主动举报到相关部门的。德普母公司之所以选择主动揭发其子公司的商业贿赂行为，正是因为慑于美国《反海外腐败法》的威力，避免因他人举报而将遭受更大的处罚。因为尽管其子公司的行为并不直接受到《海外反腐败法》的管辖，但是根据美国法律规定，受处罚的行为不但包括直接行贿，而且包括对于命令、协助他人行贿而构成共谋犯罪，同时还规定母公司对其股权占多数的子公司，仍有要求子公司遵守法律、建立内部控制系统和会计体系的义务。

清华大学公共管理学院廉政研究室副主任任建明教授认为，中国目前打击商业贿赂主要通过刑法打击商业犯罪行为，这样的思路有不可避免的问题。按照世界司法理念普遍演进的情况，适当减轻刑法打击商业贿赂的责任，加大经济处罚力度。

任建明说，中国反商业贿赂法律的立案标准和惩处标准都是以贿赂数额为基本依据的，而贿赂数额远远不能衡量商业贿赂所造成的实际损失。因为大量的商业贿赂行为是“献出一只鸡而换回一头牛”。我们对建筑工程腐败的研究表明，目前作为立案和惩处标准的贿赂数额只占腐败造成的总经济损失的1%。

任教授说，要遏制通过商业行贿获取巨额利润的胆大行为，就必须通过高额经济处罚才能奏效。而目前中国针对商业贿赂的经济处罚数额太小，如果采用美国的超过利润10倍或者更高的经济处罚措施，行贿者在打算行贿时，会权衡一下行贿的经济成本和获取利益，如果得不偿失，最终可能会在10倍于利润的经济处罚前放弃行贿的打算。

任建明教授还认为应当建立举报人制度。他说，商业贿赂具有隐蔽性，只有腐败行为被发现，后续的调查和审判才能够跟进。因此提高发现商业贿赂行为的可能性，成为打击商业贿赂行为的关键前提。他建议举报人制度可参考如下内容：首先，借鉴美国的司法实践，由政府或律师通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份，充分保护举报人，避免举报人受到打击报复；其次，制定重奖举报人的条款，举报商业贿赂行为的举报者也有权分享政府对于商业贿赂者的罚款所得，这样，举报者的举报积极性将会大大提高。

专家建议出台《反商业贿赂法》

近一两年来，法律界对于修改有关法律以更有效地扼制商业贿赂呼声很高。

去年底提请最高立法机关审议的刑法修正案(六)草案，已将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，也将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。

不过目前很多学者认为，不应只限于修改现有法律，而应当考虑出台一部《反商业贿赂法》单行法，从而以较高的效率、在较短的时间里实现中国反商业贿赂制度建设的飞跃。

南开大学法学院教授程宝库说，目前中国关于反商业贿赂的法律条文过于分散，立法层级不高，只局限于各部法律的修改不能完成对商业贿赂的有效打击机制，应当将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，将实体性法律规范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律规范统一在一部法律之中，制定统一的反商业贿赂法，并把反商业贿赂的权限赋予统一的机构。

文：封婧

供稿：《北京周报》杂志