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国外网络色情的法律规管
中国网 | 时间:2005 年9 月16 日 | 文章来源:中国网

世界上大部分国家都把美国整治网络色情的经验作为借鉴,结合自身的情况,做出相应的调整。当然,这种调整也显出其他国家对美国模式的教训警醒与反思,这既这些国家在努力寻找与自己的文明相适应的法律规制模式,也反映出美国模式并非完美。

分级分类规制体系有自己的层级结构,各个结构内部又有更为细致的区分。主要包含三个方面,这三个方面实际上涉及了互联网时代法律规制的基本架构,具体为:内容分级(软硬色情)、受众分类(成人与儿童)和控制分层(代码层、内容层、物理层)。

软色情与硬色情

软硬区分,指区分软色情与硬色情,即色情与淫秽之分,色情的法律规制以此区分为基础。

何为硬色情?目前,硬色情至少包括儿童色情以及淫秽。而软硬区分也成为世界上大部分国家的色情与淫秽界定的重要标准,美国如此,欧洲亦然,欧盟成员国大都有自己的禁止儿童色情的立法,主要是刑事法律。即便是在色情淫秽问题上态度极为宽容的北欧国家(瑞典、丹麦、荷兰)也采取了这种区分,不允许儿童色情存在。中国大陆、香港、澳门和台湾地区,以及新加坡、日本也是这种软硬区分的思路。

儿童色情已经成为全球性的严重问题,是指制作和传播利用未成年人参与明确性行为的虚拟或印刷媒体的视觉材料,一般界定为硬色情,不受美国宪法第一修正案保护。禁止儿童色情的理由在于,政府对保护儿童免受性利用具有重大利益。

成年人与儿童

受众分类是将网络色情的接受对象区分为成年人与儿童。成年人可以浏览色情材料,儿童则不可以。淫秽与儿童色情材料是所有人绝对禁止的,包括成年人和未成年人均不得阅读。

美国宪法第一修正案保护成年人获得成年言论的权利,而反淫秽法的立足点在于淫秽言论有害于儿童。

成年人与儿童的区分决定了儿童不得购买色情杂志、不得观看成人节目,广播电视也不得在儿童活动的一般时间范围内播放成人节目,因为这是成年人的消费品。除了禁止儿童成为色情、淫秽、有伤风化材料的受众以外,法律还禁止成年人、色情业者把儿童作为色情、淫秽、有伤风化材料的客体。

成年人与儿童的区分划出色情与淫秽之间的中间标准,即有伤风化。美国国会认为广播直露的性材料有害于儿童,受权管制广播电视的FCC据此使用“有伤风化”标准,凡涉及明确的性行为或排泄行为的材料即为有伤风化材料,不得在广播电视上出现。美国国会进而想把互联网作为广播电视来加以法律限制,将有伤风化标准适用于互联网,于是产生了1996年通讯风化法(CDA)。

尽管网络色情已成为跨越国界的全球性问题,但并无统一的国际标准。因此,物理世界的色情标准可能是全国标准,也可能是地方标准、社区标准。就空间而言,社区、地方、全国、全球呈逐步放大态势,社区标准与互联网的关系因此具有很强的代表性。

社区标准适用于互联网意味着,全国受众所能获得的任何交流均应根据极可能被该信息冒犯的社区标准进行判断。美国最高法院认为过滤技术比COPA更有效:过滤可以防止儿童看到所有色情内容,而COPA只禁止美国的网络色情材料,无法避免儿童接触互联网上国外来的材料;过滤者还可以选择过滤内容,拥有更大的选择权,对成年人言论权利的损害较少。

美国国会与最高法院之间的角力表明,社区标准已经无法在互联网实施。互联网使社区标准受到巨大挑战,就实际效果而言,一旦硬性色情比比皆是,又有什么会违反社区标准呢?当地方标准受到冲击,是否有可能重新确立全国标准?

加拿大只存在全国标准,没有社区标准。根据加拿大刑法典规定,制作、印刷、出版、发行、传播,或者以出版、发行或传播为目的而持有任何淫秽书面材料、图片、模型、色情档案或任何其他物品,均为非法。加拿大认为,美国最大的问题之一是把现实世界的淫秽法转用于互联网,而淫秽与否却是该国根据具体的社区标准确定的。

网络控制分层

将互联网划分为物理层、代码层、内容层。物理层处于最底层,为信息传递的载体,包括联网的计算机、网线等;代码层为互联网的应用层,包括互联网协议,比如文件传输协议等,以及在此基础上运行的软件如操作系统等 ;内容层位于最顶层,即所传输的文本、数字图像、音乐和电影等。这一分层模式以网络代码为核心,依赖技术发展,可能是网络色情规制未来的发展方向。

控制物理层的传统方法为控制电脑,在实践中主要体现为区分公共电脑与私人电脑的问题。像网吧成了访问色情网站的捷径,对网吧等公共上网场所的监管已经成为重要的公共政策问题,方法一般两种:监控顾客、过滤网络。而家庭电脑的监管责任主要有家长(父母)负责。

目前在网络技术上区分成年人与儿童有两个办法,一为过滤,二为分区。过滤法不仅可以限制成人言论,还可限制互联网的内容;而这一旦成为现实,公众言论就会受到极为严重的损害。分区法又可分为儿童身份方案和成人身份方案两种办法。儿童身份方案要求浏览器提供商修改软件,允许用户设计自己的档案。在档案中设立身份验证框,对儿童档案应选定儿童身份验证框,要获取成人档案则必须提供密码。应用这种分区方案,浏览器禁止网站将成人言论传给自我表明为未成年人的用户。

存在于内容层的色情材料,依据网络色情的法律标准进行内容分类。技术上的控制方法为控制网虫,即控制上网者,如通过审查软件控制网色情,从而控制希望约束儿童上网的父母。色情因网络而大肆扩张,规制者有可能采取直接封锁内容的方式,具体控制包括控制IP、控制发送者、控制虚拟主机出租方、控制ICP、ISP,但应当扩大内容层其他领域的自由。这种方式涉及诸多问题,与代码层的儿童身份验证分区方法相比,并不是最有效的。

作者:欧树军(北京大学法学院)

供稿:《网络传播》杂志

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