——基于银行业依法监管的理论与实践

作者简介：黄毅，男，法学博士，中国银监会政策法规部主任、研究局局长。

摘要:本文分为两个部分。第一部分试图认知银行业监管法治的理论基础。认为银行业监管法治涵盖实质法治与形式法治两大范畴。前者包括规则良好、权力规范、法律权威、程序正当、权益彰显等要义；后者则包含普遍性、透明度、执行力、系统化等规则建设要求。第二部分结合银行业监管实践，考量监管法治建设的措施与成就。认为监管者法治建设措施得力，成效良好：大力推进依法监管，逐步增强法治意识，逐渐完善法规体系，有效提高立法质量，大幅度改善监管执法的方法、水平与效果。同时，指出监管法治建设中存在的问题，阐明银行业监管法治建设的可行路径。

关键词:银行业银行监管银行业法治

人类法治的普遍性规律是法治观念必须先行，而后是法治的规则安排和制度构建。银行业监管由法制与规则运作转向法治与法治运行，如何从纷繁复杂的法治语义中提炼合乎现代金融监管的法治理念，如何将这种理念根植于银行业监管的诸环节与全过程，如何通过法治建设而最终实现良好的银行业监管和监管治理，是一系列重大的现实问题。时处历史性阶段，人们描绘银行业监管法治的理论图谱，回顾银行业监管法治的建设进程，评价基于银行业依法监管的法治成就，总结银行业监管法治的建设经验，对于进一步推动我国银行业依法监管和法治建设向纵深发展，无疑具有突出的理论价值和实践意义。

一、银行业监管法治的理论基础

法治既是一个价值性概念，又是一个具有可操作性的范畴；它既在理论争鸣中不断演进和完善，又在现实的客观运动中得到检验和发展，因而，人们不但要从规范意义上描绘法治的理论图谱，而且要在实证视域内揭示法治的当代含义。这种不拘层次或范围的包含主观的价值判断，连同一定层次或范围的根植于客观的实践估量，即构成了当代法治与银行业监管法治的现实愿景。

（一）回归法律属性的法治图景

法治探索过程中，不同地域的不同论者提出了不同的法治理论。传统上，法治特别是政治法治（或曰宪政）理论深深地打上了政治哲学的烙印。随着时间的推移，这种政治哲学的印迹慢慢地消隐。进入近现代社会，法治理论则主要由法学家来推动演进，其独立的法律属性终得以回归和明晰。

金融蓝皮书改革开放三十年中国银行业法治化进程1、中西方回归法律属性的法治理论概说

就偏重法律属性的法治理论而言，19世纪的英国法学家戴雪（A、V、Dicey）通常被视为近代西方法治理论的奠基人。他第一次比较全面地阐述了法治概念，在《宪法性法律研究导言》一书中，他专门论述到，所谓法治有三层含义：一是法律至上与专横武断的政府权力相对立，法治排斥政府专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权；二是社会成员在法律面前人人平等，法治意味着一切阶层或群体均受到普通法律和法院管辖；三是个人权利乃是法律之来源（主要通过权利案件的司法判决）而非法律之结果，而宪法则为法治的体现或反映。

中国学者在研究法治理论时，无一例外的，在对西方法治理论追本溯源的同时，针对国情创新性地提出了本土法治理论，其中部分观点和见解还不失为真知灼见。有的学者认为，法治国家有两种不同含义：一是专指法治之国。此义源于德国法治国(rechtsstaat ) 概念，在欧陆成文法传统和实证主义思潮的背景下，重心偏向行政法治和实质意义上的立法者统治。二是泛指法治主义国家。此称谓意指法治理念的制度化，经由英美与欧陆两大法治主义的相互影响与融合，构造于政治、经济、法律三者相对分离所带来的国家与社会制度深刻变迁的基础之上。世界各国的法治发展中，出现了相对成熟与不成熟两类法治建设国家，应注意区分这两类国家所包含的法治要素。在现代成熟的法治国家中，法治通常涵盖如下内容：法律之治、人民主权、有限政府、社会自治、程序正义。而发展中国家正步入现代化过程，不能笼统地将成熟法治秩序下的要素预设为目标与标准，应该着力于如下十大要素或曰机制：社会应主要经由法律来治理；社会整合应通过法律实施或实现；立法政策和法律必须经由民主程序制定；法律必须建立在尊重和保障人权的基础之上；法律必须具有极大的权威性；法律必须具有稳定性；法律必须具有连续性和一致性；法律必须以平等保护和促进一切正当利益为价值目标；法律应能有效地制约国家权力，防止其失控与异变；法律应力求社会价值的衡平与互补。

还有的学者则走得更远，其研究从行政法哲学的角度出发，提出行政法律应当具备三大价值目标：一是作为初级目标的行政法律秩序；二是作为中级目标的行政法治；三是作为终极目标的公民自由。研究还认为，就法治的认识角度而言，（行政）法治是一个由逻辑与时间构成的多维概念。其中，（行政）法治的逻辑结构包括如下两个层次：一是规则创制、实施、适用三者之间和谐一致，二是规则与原则之间、程序与实体之间合乎逻辑。（行政）法治的时间维度包括演变与突变：演变是指法治沿着自身的逻辑作出有序的改变其内涵与外延的平缓运动，而突变是指法治基于自身原发或外界诱发原因而表现出来的结构调整或重构。（行政）法治建设过程中，要害在于处理好时间维度的内部关系，并以和谐的逻辑结构表现出来。

上述中外论家之言表明，世界范围内的法治主义与法治理论是一部渐进的发展史。因为法律传统、文化背景、政治体制诸方面不同，不同国家不同时期的法治理论也展示出不同的法治内涵。然而，所有的法治理论均可一分为二，区分为实质法治与形式法治，而且，总的趋势是，从法治的初步长成到法治形式化，再到实质法治的理性回归，继而到现时的形式法治与实质法治并重且融合发展。

2、可作形式与实质意义区分的法治内涵

西方法治主义与法治理论经由戴雪及其门徒的奠基与推进，于19世纪末血肉丰满起来。当时的法治理论基于自由主义理想，强调法律之治而非权力之治，推崇四域之内平等地适用法律，主张个人权利保障主要系于司法审判。这种法治理论的中心在于自由、平等和人权，展示了法律所追求且希冀实现的特定价值目标，因而现时人们论及实质法治时，常常将其引证并视为实质法治的最初长成。然而，由于同时代欧洲主流意识形态的深刻作用，特别是“由于那种关于政府不仅应当推行形式正义（formal justice），而且还应当实施实质正义（substantive justice，即分配正义或社会正义）的要求”自法国大革命后盛行欧洲，在社会正义的光艳旗帜之下，发生了哈耶克所称的四大知识运动。在这些知识运动特别是各种法律实证主义理论的巨大作用面前，使人满怀希望的社会正义之树，却令人意外地结出了形式法治的青涩之果：法治的所谓理想最早在德国被抽掉了实质内容，变成了一个空洞之词，实质性的法治观念为一种纯粹形式的观念所替代……所有的法治问题变成了一个仅仅是形式合法性(legality)，甚至没有注意形式合理性的本不足以成其为问题的问题。进入当代社会，中外法学家的法治理论发生了深刻变化，在各种法治理论研究中，人们不但重视实质法治的回归，也重视法治的形式合理性；由重视形式法治，开始转向重视实质法治；由传统的单一的形式法治与实质法治的偏好，转向形式法治与实质法治并重。例如，上文论及的富勒与菲尼斯的法治理论中所列的法治诸要素，即是注重法治的形式合理性；莱兹和巴里·海格的法治理论中的法治含义即是注重法治的实质内容，而其所提到的法治原则或条件即是强调形式法治。又如，上文所列的我国诸学者的法治学说中，既包括了法律主治、规范公权、保障民权等实质法治内容，又涵盖了法律的普遍性、至上性、可操作性、可遵循性等形式法治内容。特别是近年来，我国还有学者直接提出了法治价值论，认为当代法治价值包括了合理规制权力、法律下的自由、权利义务法治化等法治实体价值，以及普遍性原则、至上性原则、可操作原则等法治形式价值，其所述实际上已作出了法治的形式与实质之区分。

由此可见，当代法治理论中，实质法治与形式法治是彼此依存、相互融合的两大范畴，二者是一个不可分割的统一体，共同构成当代法治的理论图景。实质法治的实现是形式法治存在的最终目的，形式法治最终要受到实质法治的制约；离开了法律追求的社会价值，形式法治将失去其自身价值。同时，形式法治作为实质法治实现的充分条件而存在；没有法律的形式合法合理性，法律所追求的价值目标也不能实现。

（二）银行业监管的实质法治

当代法治理论所言的实质法治，是指法律制定、执行、适用诸过程中包含一定社会价值并外在表现为一定法律观念、原则、制度与效应的法治状态。实质法治条件下，法律所追求的社会价值大抵包括两类：一是规范意义上的元价值；二是实证意义上的派生价值。

1、规范意义上的法治价值

在法律学家看来，法律所蕴涵的元价值体系囊括了正义、自由与平等三大范畴。无论基于何种群体视角，人们大抵认同，欲实现正义、自由、平等诸种价值，法律必须具备如下品格：①整体意义上具备合道德性；②承认利益差别而又反映不同利益要求；③重视社会秩序而又尊重个人价值；④最大限度地实现规则之下的自由；⑤平等适用、平等对待与平等待遇。就这些范畴的关系而言，三者之间也是互为条件且相互通融的。其中，正义是自由与平等的哲学归宿，大致属于法治的天然禀赋；自由是正义与平等的道德源泉，一定程度上可谓之为法治生命力；平等是正义与自由的现实需求，平等不是简单的结果平等，还包括含义丰富的机会平等与过程平等，它强化了实现正义与自由的可能性，从而成为法治的制度重心。“正义”一词的使用由来已久，在亚里士多德那里，它主要用于评判人的行为；而在近现代的西方思想家那里，这一概念日益演变为一种评价社会制度的道德标准，被看做社会制度的首要价值。1971年，美国著名哲学家、伦理学家约翰·罗尔斯（John Rawls）发表《正义论》这一伟大著作，论述了正义、自由与平等的复杂关系，构建了一个精致的正义论体系。在他的正义论中，正义的受体是社会的基本结构，即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。他认为，社会利益的选择原则是一种“词典式序列”（lexical order）中的两个正义原则：第一个原则是平等自由；第二个原则是机会的公正平等与差别的结合。他进而提出，将两个正义原则运用于制度，存在一种四个阶段的序列：①在原初状态中选择正义原则，②制定宪法，③制定法律，④规范的应用；而且，这一过程是一个逐步排除无知之幕（the veil of ignorance）的过程。See John Rawls，A Theory of Justice，The Belknap Press of Harvard University Press,1971、

2、实证意义上的法治价值

法律还应具备崇尚实践意义的价值体系，经由法学家的梳理与拓展，这些价值体系或曰要素体系被集中表达为如下四项：①法律主治。实行法律的统治而非人的统治，是一切法治的实质或曰灵魂。这就要求：一切社会行为和社会关系，均须步入法律的轨道，接受法律的调整；凝聚公意的宪法与法律高于任何个人、政党或群体的意志，拥有至上权威与效力；一切公权力尤其是政府权力源于宪法与法律，且须合宪依法地运行运作；社会成员受法律平等保护，任何主体（包括政府）均不得享有法外特权，任何违法行为均须受到法律追究。②人民主权。尽管人民主权首先是一个备受争议的政治概念，主权最早系西方国家的政治话语。这一概念从西方专制主义国家理论中脱胎并发展起来，常用以说明国家内部关系和描绘国家之间关系。学术界一般认为，近代意义的主权观念为法国人博丹所首倡，他认为主权是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。See Jean Bodin，The Six Books of a Commonweal，London：Imprecise G、Bishop，1606,p、84。在博丹之后，一些重要的思想家如霍布斯、洛克、卢梭、黑格尔、戴雪、奥斯汀、狄骥等都对主权理论作出过贡献。而论及对近现代宪政产生重大影响的人民主权思想，其集大成者则非法国思想家卢梭莫属。参见何华辉：《比较宪法学》，武汉，武汉大学出版社，1988，第52~55页；赵宝云：《西方五国宪法通论》，北京，中国人民公安大学出版社，1994，第437页。其法治化过程带有较大的不确定性，但现代各国宪法大多数都直接或间接地确认了它，以满足对政治合法化的诉求和关于权力来源的终极性追问。其含义为：主权源于人民，任何团体、任何个人均不得行使主权所未明确授予的权力；主权属于人民，由人民在宪法法律范围内通过特定方式（如选举）交付政权部门行使；政权仰赖人民的严肃信托，其权威来自人民，其运行依靠人民，其福利由人民享受；法律是国家统治的基础，人民既是一切法律之因，也是一切法律之果，法律应对其人民性保持尊重和敏感。由于人民主权具有高度抽象概括性，各国人民除将其确定为宪法原则与规范外，一般还通过对公民权利与国家权力的法律平衡来实现其具体化与法治化。③政府法治。法治的要义在于，不是通过法律管治普通民众，而是通过法律遏制政府权力。这是因为，虽然政府权力正当性在于最大限度地谋求人民福祉，但实际上，它却可能冲破正当性底线而祸害人民，这在法律虚无或权力非正常膨胀时更是如此。政府实践中，符合法治要求的政治通常被称为宪政；符合法治要求的行政通常被称为行政法治。后者通常被视为狭义的政府法治，而前后两者结合则被称为广义的政府法治。无论何种意义的政府法治，其核心有三：一为权力规范，主要通过权力限制、权力控制和权力转化三种方式进行；二为官员问责，主要包括政治家和行政首长的政治责任、伦理责任和法律责任追究；三为司法审查，所有政府行为的合法性与部分政府行为的合理性能够接受司法审查并依法承担责任。④司法正义。司法承担了定纷止讼的法治功能，是实现社会正义的最后屏障。司法正义的要旨在于如下三个方面：一是司法权威。法院应当拥有适用法律的足够权威，对案件的是非曲直作出裁判，对公权主体的职权行为作出司法审查。二是司法独立。司法的唯一使命在于忠于法律，司法独立于法律之外的任何力量。除审判独立外，司法还具备法官任命、任期、薪酬和相关服务条件的要求。三是司法公正。司法公正要求必须公平地适用法律，必须公平地配置法律资源。它既是通过法律保障个人权利与自由的现实需要，也是通过法律伸张和实现社会正义的必然反映。

3、银行业监管的实质法治

银行业监管法治大抵属于政府行政法治的范畴，研究其实质必须还原至上述国家整体实质法治层面来理解。事实上，银行业监管的实质法治已经区别于立法与司法层域的法治要素，而深深地根植于政府行政的实质法治之中。同时，政府行政法治与监管法治的实质要求，也必须落实到具体行业包括银行业监管领域。如此而言，银行业监管的实质法治含义即可显现。

（1）良好的银行业监管规则。银行业监管法治的首要之义在于有法可依，也即拥有既定银行业监管法律规则这一现实条件。按照亚里士多德的法治名言——人们执行的法律应该本身是良好的法律，银行业监管所依据的法律规则必须具备良好的品格。这种法律规则的良好品格，既是社会道德意义上的，也是银行业监管现实意义上的，具体可作如下理解：

其一，包含社会正义。尽管在凯尔森和韦伯等学者看来，将法律和正义等同起来的倾向是难以理喻的，法律不应该轻易涉足价值判断这样的主观性范畴，〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京，中国大百科全书出版社，1996，第6页。但今天的人们还是同意注重法律的价值取向。庞德和戈尔丁等大多数法学家就曾极力推崇法律的价值指引意义，在他们的视域里，自由、平等、正义、权利和公民幸福等价值是现代法律所应当吸取的崇高价值。〔美〕罗·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵等译，北京，商务印书馆，1984，第55页；〔美〕戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，上海，上海三联书店，1987，第133~134页。银行业监管理论中，监管规则与制度必然包含了价值合理性的内涵，这种价值合理性构成了现代银行业监管法律制度存在和运行的合法性基础。虽然今天的法律形式主义运动促进了银行业监管法律规则机制于逻辑层面的确定性、连续性与完美性，但这种完备的形式机制仍然不能取代银行业监管法律规则的价值取向。这些价值取向是：银行业监管法律规则应能极大促进各方主体对自由、权利、正义和整体幸福的不懈追求；应能最大可能地协调利益、化解冲突和促进人民生活安宁。

其二，平衡监管关系。对于法律规则的平衡作用，西方法学家早已有所意识。英国著名法学家H、韦德就曾对行政法的平衡作用作出过评价，他认为行政法 “对于决定国家权力与公民权利的平衡作出了很多贡献”H、W、R、Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p、6、。在当代银行业监管中，监管者的公权与被监管者的权利是一对至为重要的范畴，二者的关系如何平衡，应该成为现代银行业监管法律规则的取向重点。人们有理由认为，监管者的公权既要受到控制，也要受到保障；被监管者的权利既要受到保护，又要受到约束；监管权与被监管者权利之间是相互制约且相互平衡的关系。银行业监管法律规则所要确立和追求的，即是这种权利的均衡价值。这种权利的平衡精神，还可以得到进一步推演：在监管者与被监管者的权利义务关系中，权利与义务在总体上应是相对平衡的。它既表现为监管者与被监管者权利的平衡，也表现为监管者与被监管者义务的平衡；既表现为监管者自身权利义务的平衡，又表现为被监管者权利义务的平衡。当然，承认权利义务的平衡关系，并不能否认特定法律关系中的权利义务不平衡现象。例如，银行业监管实体性法律关系中，监管者可以决定被监管者的权利与义务，被监管者只能服从；但在行政诉讼关系中，被监管者却居于优势地位，其起诉的监管行为合法与否，由监管者承担举证责任。

其三，遵循监管规律。银行业监管毕竟是一项以银行业及其发展为作用对象的专门活动，其法律规则系统必然要遵循和反映银行业及其监管的发展规律。由于银行业监管讲究效率，其法律规则必须保障以最有效、最经济的方式利用有限的监管资源；由于银行业机构是独立的市场主体，其经营活动具备相当的市场自主性，银行业监管法律规则必须充分估价其监管层的角色定位，应当考虑其管理层的经营责任，促进银行业机构加强公司治理与内部控制；由于银行业发展中成本效益分析方法的公法制度化，银行业监管法律规则应当注意使被监管者的负荷与监管的预期收益相匹配；由于市场竞争是银行业活动的永恒主题，银行业监管法律规则应当尽量减少监管对竞争的不利影响，应当尽量促进银行业市场主体之间的有序竞争与良性竞争；由于金融创新为银行业发展提供了强大的驱动力，银行业监管规则应当保持足够的弹性，为金融创新预留必要的空间；由于金融全球化是不可阻挡的现实潮流，银行业监管规则应当顾及金融市场的国际性，进而增强本土银行业的国际参与力和竞争力。这些效率、安全、效益、创新、竞争与国际性等现代银行业及其监管的规律性内涵，是无论何种时空条件下的监管法律规则都必须重视的。例如，上述金融及其监管所应当重视的诸要素均已为英国《2000年金融服务与市场法》所吸收，该法要求金融监管局在制定规则、政策或义务指南以及执法时，必须考虑这些谓为良好监管的关键因素。尤其是银行业创新与银行业竞争，其促进因素更是系于法律规则一身。

（2）规范的银行业监管权力。在现代国家，规范政府公权是法治的题中应有之意。银行业监管公权的规范化与法治化，主要源于经典的法律创制原则。这一原则的精髓在于，政府行政权包括银行业监管权的产生与运作，必须严格服从法律规制与规范，德国有行政法学者认为，依法行政（行政法治）包括三项要素：（1）法律创制；（2）法律优越；（3）法律保留。其中，法律创制强调对公权力的拘束、控制和监督。此观点出自德国著名行政法学家奥托·迈耶所著《德国行政法》一书，转引自陈新民：《行政法学总论》，台北，三民书局，1995，第54页。当前，中外法学界大抵对此观点予以认同，例如，我国高等学校法学专业核心课程教材即持此论。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，第64~65页。具体涵括如下三方面内容：

①职权法定。作为监管法治的基本原则，职权法定意味着，银行业监管机构的职责与职权均由法律规则作出设定，银行业监管法律是监管者行使职权与履行职责的直接法律来源。事实上，各国均是通过相应法律、法案设定金融监管者的职责与职权的。例如，美国1998年通过《金融服务现代化法案》授予美联储对金融控股公司的监管权力；1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》、2002年《萨班斯—奥克斯利法案》等法律法案授予了证券交易委员会的准立法权、准司法权、独立执法权，权力范围十分广泛。又如，通过《证券与投资委员会法》，即《金融服务改革法》，澳大利亚授予了证券与投资委员会具体的金融监管职权。我国的银监会、证监会、保监会等金融监管机构的职权，主要来源于《中华人民共和国银行业监管法》、《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国保险法》等法律。在职权法定原则之下，一方面，银行业监管机构的监管行为不得超越法律明确授权的范围，监管者行使权力和采取措施，必须有法律法案依据，否则属越权，其超越法律和制度范围的职权行为是无效的，自始至终不具有法律效力；另一方面，银行业监管机构必须真实全面地履行职责，其法定职责不能让渡、不能舍割、不能疏忽和不能回避，其应为而不为的情形为监管不作为，其疏漏和其他不尽职责的行为，均将承担法律上的不利后果。

②权力控制。为了防止银行业监管权力的滥用或不断膨胀，法律必须对银行业监管权力予以制约和控制，这种控制方法大抵表现为三种形式：其一为权力限制，即通过银行业监管立法，设定金融监管权的范围、形式和行使方式，明确其依法运作之责任，形成对监管权的法律限制；其二为权力制约，即发挥立法、司法和其他行政力量的制约作用，形成“权力制约权力”的均衡格局；其三为权力转化，即促使银行业监管权力不断向银行业市场主体、民间组织的权利转化和权利回归，此转化与回归不仅要体现于法律文本中，而且要体现于现实操作中。

③权力监督。银行业监管权力的规范化与法治化，还要求在监管者内外场域构建或强化相关监督机制，以实现对银行业监管权力的监督与制衡。在构建内部监督机制时，既可以加强监管实践中业已成型的查处分离制度和监管复议制度，也可以借鉴公司治理机制的良好做法，建立与董事监事制度原理相同的新型机制。银行业监管权力的外部监督，其机制则更为广泛，既可以拓展传统的司法审查与民意机关质询机制，规范信访、舆情与传媒等公众监督制度，也可以逐步加强近年来已越来越受重视的人事任免、年度报告审查和特定事项调查等制度。

总之，银行业监管权力的法律规范，是现代监管法治理论与实践中的复杂课题。述说此类问题，上述篇幅的文字显然还不够充分。

（3）树立银行业监管的法律权威。虽然关于权利平等、权力分立、社会自治、公众审判的法律原则及其制度与程序设计，在一定程度上可以为普通人提供超出治理者工具性动机的正义，从而培育出法律应有的至上权威，但是，从大多数治理者的主观意愿出发，尊重法律的这种至上权威，在某种程度上而言只是依法而治的权宜之计。“在官僚法里，普遍性不过是权宜之计”。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京，中国政法大学出版社，1994，第46页。因而，法律的权威意义最根本之处在于，既需树立法律对于普通民众的至上权威，更需实现对治理者的法律权威和法律至上。在这种法治精神作用下，治理者不但要通过法律制度系统地实施其政策、行使其公权，且其自身也不得不受到赖以为治的法律制度的约束，这是现代政府法治的精义之一。