"我们的一百年,浓缩了中国的一百年"

“为什么刘涌案不能成为中国的辛普森案？……”当学生代表林彦华在她的母院———北京大学法学院百年庆典上发出上述疑问时，在她的身边，不仅坐着最高人民法院和最高人民检察院的有关领导，还有台上台下众多知名的法学家。

5月2日，北京大学法学院———这个有着100年法学教育历史的古老圣殿，隆重庆祝她的世纪华诞。人们惊叹这“冠盖满京华”的时刻，努力回味着“光荣与梦想”的百年。

明年，林彦华就要毕业了，或许，这个学法律的女孩将要带着她在百年庆典上提出的问题，继续向社会寻找答案。

这使得我们不得不去思考：这100年的法学教育，又是怎样的100年？它在怎样地影响着我们这100年的历史进程？

百年苦旅的发端

100年前，依靠传统的“官僚法体系”支撑的大清帝国，已是四面楚歌，风雨飘摇，晚清政府不得不进行一系列改革，而修律变法是其中最为重要的内容。

1904年，清政府发布《奏定大学堂章程》，首次规定了大学堂分科事宜，法律学被划分为10种专门学之一。

这意味着法律学成为中国大学教育的专业学科之一，以此为起点，开始了以法律教育为前导的中国法制近现代化的百年苦旅。

北京大学的法律教育正是发端于此。

实际上，作为维新变法的成果之一，在第一所国立综合性大学京师大学堂（北京大学前身）于1898年成立之前，京师同文馆便开始设立法律课程。美国人丁韪良后被任命为同文馆总教习兼万国公法教习，按照美国法学院的课程设置，教授“万国公法”。这大约算是英美法在中国最早期的系统传播。

而在天津开办的北洋大学堂（原名天津中西学堂）也设立了专门的法科，教授大陆法系的课程。

世界两大法系的思想在中国的教育机构同时传授，从另一个侧面印证了延续数千年的所谓“中华法系”的崩溃，这使得法律制度上突然陷入“无流无派”窘境的大清帝国，多少有点儿无所适从。

当京师同文馆和北洋大学堂的法学教育先后并入京师大学堂时，大陆法系则成了正宗货。其原因，清政府经过变法，于上个世纪初从日本那里舶来了大陆法系。从此，以成文法为主要特征的大陆法系被沿袭下来。

晚清的修律大臣沈家本认为，法律作为专门的学问，应当培养专门的人员来实施法律。他主张，从“中枢长官”到“百里长吏”，都要熟知法律。

正是由于统治者的需要，使得法政大学一时如雨后春笋，至1919年达到一个高峰，公立、私立、教会等不同模式的法政大学各自称雄一方，“北朝阳（私立），南东吴（教会）”的局面，堪称上世纪初中国现代法学教育的一大胜景。

战乱中的理想坚守

五四运动前后，北京大学成了中国近代民主与科学思想的策源地。在此期间，北大法律系吸引了王世杰、王宠惠等一批学贯中西的青年才子。

王宠惠从北洋大学堂毕业后，留学耶鲁大学，他干了一件在当时让很多西方法律专家惊叹的事情———将艰涩、难懂的《德国民法典》翻译成英文。他与拥有巴黎大学博士头衔的王世杰曾经执教北大法律系，此后又先后担任国民政府外交部长等要职。

法制史专家在研究这一段历史时，分明感到了遗憾：以“二王”的素养，本可以成为中国近现代优秀法学家，但他们却投身政界，宦海一生。

五四后的北大，凭借“登高一呼，应者云集”的地位，还是聚集了一大批优秀人才。法学院一位教授在课堂上公开对学生说：“北大的教授虽比不上外国，而在中国，确是首屈一指。同学们应该认清，谁是学者，谁是流氓！”

“谁是学者？谁是流氓？”一代学人们总是怀着天真的理想，让大学成为一方净土。周身洋溢着自由主义精神的蔡元培出任北大校长后的最大愿望，就是要将学校办成一个不受外来干涉的、充满现代学术气氛的高等学府，以达到学术研究价值中立的目标。但这不过是学者们的一厢情愿。

从北伐成功，到抗战爆发，其间经历了相对平稳的10年。这个时期，北大法学院却出现了两个巨大的反差：一方面是完备的课程设置和“旁采东西各国”的法律思想，另一方面，是毕业人数大幅度下降和师资力量的严重短缺。

有学者分析，在国民党时期，实际上是不希望有太多精通法律的人整天“搬弄是非”，令朝野不安。

然而即使在颠沛流离，8年血与火的西南联大岁月中，法律系的师生们却始终坚持其一贯的追求：“乃是不使你仅仅造成一个判罪的阶级，乃着意在养成一个法律头脑，进一步成为研究法理的学者。”

“欢迎你，红色法学家！”

“欢迎你，红色法学家！”北京大学法学院教授魏振瀛、程道德两人至今仍记忆犹新，40多年前一进入北大校门，迎面便是一条巨大的横幅。

他们都是北大法律系56级的学生。程道德告诉记者，他实际只上过一年公共课，从第二年开始就是在各种运动中度过的，也没有学过民法、刑法这些主要的法律专业课。

这期间，还发生了一个引人注目的事件———1952年席卷全国的院系大调整行动。北大法律系与各综合大学法律院系同时被撤并，组成了北京政法大学（中国政法大学前身）和西南、华东等法律专门院校。

几经努力，北大法学院至1954年9月得以恢复，但已是面目全非。此时，全国的法律院系、法律专业科几乎被前苏联法律一统天下。

1960年代，中苏交恶后，中国各大法律院系又将绝大部分苏联法律逐出法律专业课程。从那时至1970年代末，我们彻底地游离于所有的法律体系之外，另起炉灶。

当时法律院系，除了政治课，专业课实际上已经被取消，北大法律系则被迟群、谢静宜等人诬为“牛鬼蛇神系”。

作为“牛鬼蛇神系”的成员，北大法律系的教授们自然是难逃厄运。全系65名教职员，有40人被立案审查，十多人被定性为“敌我矛盾”。

“文革”期间，北大法律系没有招生，但却在1974年至1976年连续三届共招收150多名工农兵学员，这些特殊的学员学制3年。

北大与全国各院校一样，从1963年起，将法律系、政治系等专业列为绝密专业。

“文革”结束后，国家于1977年恢复高考制度，但法律专业仍没有解密，学生必须接受严格的政审，要求祖宗三代根正苗红。

赵震江教授当时就负责北大法学院的首次招生工作。他说，10年没有招生，积压了很多优秀的人，由于成绩普遍较好，北大法学院在第一次招生结束后，又在寒假期间续招了一次。

这次招生，成就了一批国内一流的法学家：北大法学院院长朱苏力教授（法理学）、副院长陈兴良教授（刑法学）、华东政法学院院长何勤华教授（法制史）、清华大学法学院院长王晨光教授（法理学）……他们被称为中国“第五代法学家”，是当之无愧的领军人物。

何勤华教授说，他们报考的时候，仍然按照绝密专业的要求进行政审，原则上要求考生具有团员或党员的政治面貌，因此，他们那一届考生中有三分之一是党员。所谓的绝密专业，“与征兵差不多，主要体现在政审上，即使考分高，如果政审不合格也无法过关，但除了政治条件外，仍然要凭考分。进来后，保密专业与其他专业没有大的区别，只是不能与国外交往。”

据何勤华介绍，恢复招生后的首次高考，考生年龄差别较大，最大的32岁，最小的只有17岁，81个学生有20多个入学时已经结婚，10多个有了孩子。此外，三分之一是复员军人，还有一部分是大队党支部书记、民办教师等。学生们总体素质较高，只是英语普遍较差，不少学生只能从ABC开始学起，好在高考时不考外语，否则，今天这些著名的法学家，有的人可能还是某个村里的老支书。

从这个“零公里”处，中国的法律人又开始了建构中国法制的新的苦旅。

仅有历史是不够的

如今的北大法学院有2000多名学生，比之1917年时的400多名法科学生，有了数倍的增长。

近年来，随着一批中青年法学者的脱颖而出，北大法学院的学术成果在全国的优势逐渐显露了出来。在反映法学研究成果的学术引证率的前50名学者中，北大法律学者占据了6个席位，老一辈的法学者沈宗灵、储槐植，中青年学者朱苏力、陈兴良、陈瑞华、贺卫方等名列其中。一些颇具影响力的法学理论或学说，则有着北大法律学人的独立贡献。

曾经担任联合国前南国际法庭大法官的王铁崖教授，长期执教于北大法学院国际法专业，1987年当选为国际法研究院院士，成为该学院第一个中国籍院士。他不仅是中国国际法学界的泰斗级人物，即使在国际上也毫不逊色。

翻开北大法学院的百年史，也许还可以列出更多足以令北大人自豪的名字。

但是，身为北大法学院院长，朱苏力教授却认为：“我们不能总是说历史有多么辉煌，100年又怎么样？中国的法学在国际上没有什么影响，对人类文明有影响的也没有。我们法学院产生过一代代著名的学者，但没有产生过可以称之为伟大的学者。面对这个时代，我们是非常惭愧的。”

上述问题，与其说是北大法学院的问题，不如说是整个中国法学教育存在的普遍现象。朱苏力教授的一个引证表明，在中国法学界，学者发表的学术文章和专著很少，中国排名前50位的法学家每年的产出之和，只相当于美国一个著名的法学院的产出。

北大法学院教授陈瑞华说，法学教育、法学研究本身不能把老师吸引住，对这种职业产生敬畏，愿意为此奉献出毕生精力乃至生命。尤其在北大这样的地方，这是非常令人惋惜的。

与法学学术成果极不相称的是，到目前为止，中国有各种法律院系600多个（包括大专），最小的一个据说只有两名懂法律的老师，也堂而皇之地称之为法学院。

现在，让学者们感到忧虑的是，在这个庞大的法律教育体系中，法学理论却是一锅大杂烩。老一代法学家是苏联的一套理论；中青年学者依据的是中国目前实行的大陆法系的成文法，套用的却是英美法系的理论；那些初出茅庐的法学博士们，则几乎是清一色的英美法系的观点。大陆法系的法学思想，已经鲜有学者问津。

陈兴良教授认为，法学前沿理论以英美为主，与学英语的人较多有关，接受起来障碍较小，同时，英美经济的强势，也带来了法律上的强势，但这不可能改变我们以大陆法系为主的格局。从世界范围看，英美和大陆两大法系也在融合，互相借鉴。他主张，我们在法学研究和教学中，应以大陆法系为主，适当借鉴英美法系的思想，博采众长。

在中国政法大学教授徐显明看来，法学是正义之学，法学教育就是培养学生的正义观；法学是治国之学，治国的本质在于消除价值冲突，使最大的价值得到保护；法学是权利之学，维护和保护人的权利就是法学教育的使命；法学是思维之学，法学家要具有超乎寻常的判断力，对事物的判断力、批判力应当超出任何人；法学是经验之学，要靠大量的积累和社会实践，法学教育应当交给学生大量的案例。

北大法学院教授贺卫方认为：“百年庆典，与其说是欣喜，不如说是危机。没有一流的师资力量，如何创建一流的大学？我们有没有能力将最优秀的人才引进北大法学院？这是需要考验我们的体制和智慧的。”

法治的梦想有多远

正是从100年前开始，清政府按照正统的大陆法系的模式，以日、德宪法、民事、刑事等法典为蓝本，着手起草近现代意义上的法律。

从那时起，中华民族又走过100年。时至今日，我们依旧怀着几代人的梦想，在建构中国法制和法治中国的百年之旅中前行。

百年大脉络

“一个断裂”，“两个衰落”，“三个振兴”。这是中国政法大学教授江平对100年来跨越帝国、民国、人民共和国3个不同政体的法制建设的概括。

三个振兴时期分别是清末、上世纪30年代和80、90年代。

移植西方国家的法律是晚清政府实现帝国现代化的最重要的内容。清廷移植了一整套的西方法律，初步实现了法制近代化。这是第一次法律振兴运动。

第二次法律振兴运动是上世纪20年代末到30年代初，北伐成功，国家基本统一。

真正的法律振兴是在改革开放之后，中国再次大规模地学习国外的先进法制思想，根据本国国情，制定和完善法律，初步形成了与市场经济和改革开放相适应的法律体系。特别是1993年以后，大批适应建立市场经济体制需要的法律应运而生。2004年3月，将“三个代表”、保障人权和保护私有财产载入宪法，标志着我国法制建设又进入了一个新的境界。这次法律振兴涌现出一批法律家，这对完善法律制度和建设法治国家，是非常重要的人才资源。

在百年法制建设中，又有两个不同程度的衰落时期，一是从辛亥革命成功到1920年代末，国家陷入军阀混战，枪杆子代替了法律。

清王朝被推翻后，尽管法律遗产被继承下来，但是，在一个剧烈动荡的时局之下，法律显然难有作为。

“枪炮响时法无声”，掌权者都相信武力才是解决问题的最好手段。

但是，不信法的军阀们，有一件事却是例外的———制定宪法，巩固专制政权。从晚清《钦定宪法大纲》问世到1949年，法制建设非常薄弱的旧中国，却接连产生了10部宪法或宪法性文件（包括草案）。一位宪法学专家说：“用宪法搞专制是中国人的一大发明。清王朝、袁世凯、曹锟、蒋介石无一例外，最终导致有宪法而无宪政的结果。”

自1957年至1976年，则是第二个衰落期，法律变得虚无。

“全盘苏化”并没有使我们建立起一套独特的法律体系。当旧的法律体系被连根拔起和摧毁后，新的法制建设未及全面展开，便是“反右”等一系列政治运动，直至疾风骤雨的“文化大革命”席卷全国，砸烂公检法，“要人治，不要法治”，徘徊在新中国大门口的“法律虚无主义”幽灵复活了！

中国政法大学教授蔡定剑认为，自上个世纪50年代起中国农村实行了合作化、特别是建立人民公社制度，城市的社会主义改造完成以后，民法赖以生存的土壤就不复存在了。因为，城乡居民除了必需的生活资料外，几乎没有什么可以作为私人交换的商品了，一切凭票供应。经济的运作完全靠计划和行政命令，也不会出现今天常见的合同纠纷。因此，当年的法律虚无主义，更深层次的原因是由于当时的社会和经济结构决定的。

这位宪法学专家说：“文革给每一个中国人上了一堂反面的法制教育课，使我们懂得了法制的重要性，正是有这个血的教训，才有1978年后中国法制的重建和大发展。”

百年来，以1949年为界，新旧法制之间横亘着一条不可逾越的政治界限。江平教授将这条界线称为“中国法制建设的断裂带”。他说，一个断裂，恰恰处在百年的中间，用现在的话说是新旧中国之间的断裂，但也是法制建设的一个巨大断裂。

但是，在革命热情中做出的摧毁旧法制的行动，却忽视了一个重要的问题———法律不仅仅是那些枯燥的条文，包含在其中的是博大精深的法律文化。一部优秀的传世的法典，既是民族的，又是人类共同的文明成果。

法学界普遍认为，出于巩固新生的红色政权的需要，铲除国民党时期的政治制度是必要的，但是将法律和从事法律工作的人“一刀切”地全部弃用，对于新生的共和国来讲，尤其是1904年到1949年共45年间的法制近代化成果，没有被继承下来，是非常令人惋惜的。与我们性质同样的十月革命胜利后，也没有提出废除原来的一切法律，直到后来制定新的法律之后，才代替原来的法律。华东政法学院教授何勤华说：“这100年我们学习西方并不丢脸。法律是为本国制定的，从其他国家移植的法律，仍然需要由本国改进、吸收。”

反思法律文化

美国著名汉学家费正清曾经断言，中国的法治社会要很长时间才能实现，这是因为权利和责任分别是基督教和孔教的遗产，结果产生了个人奋斗和集体合作的强烈对照，这一矛盾是3000年历史的遗产，不会轻易被消除。

早在晚清政府宣布预备立宪时，考察过西洋宪政的清政府重臣端方就说：“中国数千年来，一切制度文物虽有深固之基础，然求其与各国立宪相合之制度可以取而用之者，实不甚多。”

在建构中国法制的百年之旅中，一系列事实恰恰印证了端方100年前的忧虑———在儒教文化传统下，重义务，轻权利，使得法制建设举步维艰，百年来的反复和挫折也许就是最好的说明。

当英、法、美等国从16世纪开始先后走上了以人权保障与有限政府为特征的自由宪政之路，并开启政治现代化的进程后，远东的大清帝国，仍然靠一套野蛮残酷的宗法维系着封建专制制度，仅死刑的罪名就多达几百个。

著名的批判法学家、哈佛大学法学院教授罗伯特·昂格尔认为，中国未能走上西方现代法治之路的主要原因，是中国缺乏形成现代法治秩序的历史条件：集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础等。

这实质上便是一个文化问题，当然也包括法律文化。

对此，中国的大学者梁漱溟先生有他的见解：“中国的失败自然是文化的失败，西洋的胜利自然也是文化的胜利，宗教问题是中西文化的分水岭。中西文化的构造演化不同，悉决于周孔教文化和基督教文化。”

我们大可认为这是梁漱溟先生的一家之言。但有一点是学界共同的观点———我们在学习西方时，始终背着一个巨大的历史包袱，充满了戒备。

众所周知，西方文化真正进入中国是从传教士开始的。然而，伴随着列强的武力，西方传教士与他们所带来的文化，是以“文化帝国主义”的面目出现在我们面前的。这使得饱受列强欺凌的中国人无法容忍，于是很多传教士被杀，中西文化交流、融合的机遇功亏一篑。

没有人会怀疑，文化是制度的根基。先进的制度必然建构在先进的文化之上。正是在本土文化中心情结的驱使下，使得我们缺乏一种世界性的文化认同意识。百年来“文化民族主义”的结果，是在引进西方的法律制度时，得到的只是一具躯壳，而不是它的灵魂———法律文化。

“我们对西方先进思想的引进是充满了血和泪的。百年来不断地在与西方引进的东西进行搏斗。”北京大学法学院教授陈瑞华说，“我们对西方法制更多的是一种技术性的引进。”

本土法律文化资源的缺失，致使我们在建构中国法制的百年之旅中，历尽艰辛，并付出了巨大的代价。

迈向权利的时代

正如江平所言，真正的法制振兴是在改革开放之后，或者说，这100年来，法制第一次在儒教文化的中国土壤中生长起来。一个突出的表现是，从长期以来的义务本位逐渐转向了权利本位，在文革中被批判的法律面前人人平等的理念，不仅被再次写进宪法，而且现实基础越来越牢固，老百姓开始对自己的权利“斤斤计较”起来。

无论如何偏激的人，也决不能对这20年的法制成果视而不见。尽管我们身边每天都有一些与法治相背离的事情在发生，但权利“突然”多起来了，这确实是人们的共同感受。

陈瑞华说：考察一个国家的法治状况，不仅要看法律在本本上规定了哪些东西，作出了哪些承诺，最关键的是要看法律在社会中的实施状况。衡量一个国家法治程度的最好指标就是公民的权利有没有得到保障，在个人的权利受到侵犯的时候，能否获得救济。

一个死刑犯在被押赴刑场之前，突然提出留下一些“骨血”以传宗接代。这让那些执法者措手不及。“传宗接代”难道不是权利？法律不禁止的就是合法的。这正是现代法治国家的基本理念。

发生在陕西的夫妻看黄碟事件，则是另类典型。要知道，在儒教文化的氛围里，与“黄”有关的事情是多么下流和令人不齿，即使是夫妻，在过去也是流氓罪。

但这一次则不然。原本只是想搞点创收的警察受到了全国舆论的猛烈抨击。舆论的背后，实质上就是“一个在某些领域永远不能行使权力的政府”这种宪政理念的体现。从治国者到很多普通百姓，一种崭新的理念开始成长———政府的权力再大，也断然不能将手伸进公民的私领域。

经过20多年的大立法时代，现在的法律多得简直让人眼花缭乱，各个领域基本被法律所覆盖，这与20多年前相比，实在是天壤之别。

从“依法治国”写入宪法，到不久前国务院提出要用10年时间建成法制政府，这一系列重大举措，给我们一种强烈的感觉和信心：中国正在朝着建设一个真正的法治国家的方向，义无反顾地前行！

陈兴良教授说：“法制百年实际就是中国社会转型的百年，从农业社会向现代社会的转变。既要看到巨大的成就，也要看到距法治国家的目标还有很远。西方有一二百年的法制现代化的历史，我们也就20年。”

市场经济的建立，是法制建设强有力的推动因素。这个社会已经超越了熟人社会的治理模式，中国也渐渐与国际融为一体，今天谁也不能说我们可以不要法律。

或许，经过这20余年的励精图治，我们现在可以为中国的法制建设举行一个奠基礼。

南方周末 2004-05-13