上世纪90年代后期以来，法律程序与行政程序法典化逐渐成为中国行政法学界研究的热点问题，其中尤以肇始于英美法系的正当法律程序为最。这种现象一方面反映出中国行政法学学科体系不断完善，政府依法行政正在逐步制度化、法制化的成就；另一方面在学术界的推动下，近年来在司法实践中也出现了许多由法院以程序违法或违反正当法律程序为由，撤销行政行为的案件，为理论研究与制度建构提供了可贵的经验。

一案件回顾

随着中国法学界对正当法律程序问题的研究不断深入，政府公权力行为的程序合法性问题开始受到社会各界的关注。在实践中，行政机关开始注意规范自身的程序性行为；公民亦开始以违反正当法律程序为由申请法院撤销行政主体做出的行政行为。譬如，近年来具有较大影响的“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北大案”、“沈阳七农民状告国土资源部案”等等。

当代公法中的“正当法律程序”主要有以下两方面的含义：一是实质层面的意义(substantive due process)，另一则为程序层面的意义(procedural due process)。“前者要求国会制定法律必须符合公平与正义，而后者则要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。行政法学所讨论的正当法律程序，是指程序上的正当法律程序而言。”因此，法院在审理涉及正当法律程序的行政案件时，主要是从程序规范的角度审查行政行为的合法性。

正当法律程序的价值诉求是普通法上的自然公正。古老的自然公正原则被解释为包括两项贯穿于行政过程之中的最基本的程序性规则：“（一）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己防卫和辩护的权利。（二）任何人或团体不能作为自己案件的法官”。

（一）   广西某女士诉交管局测速仪处罚案

交通违章被处罚问题，一直以来是日常生活中为人们关注的问题。以测速仪测速作为交通违法依据进行处罚，是现今全国各地交警普遍采用的一种做法，但是实践中有不少驾驶员对这种处罚依据心存异议。2006年12月11日，广西南宁市良庆区人民法院受理了一起行政案件，原告段女士不服交警以测速仪测速作为处罚依据，提起行政诉讼，将交警告上法庭。

2006年11月9日上午，当段女士驾驶车辆行驶到南北高速公路20km+650m处时，被广西公安厅交警总队高速公路管理支队六大队（简称六大队）使用的智能测速仪拍摄确认为超速行使。随后，该大队对段女士处以200元罚款，并扣3分。段女士接到该队做出的处罚决定后，认为该决定的作出无事实和法律依据，当时她驾驶车辆经过上述路段时，并没有任何交警在该路段巡回检查，交警是故意将测速仪放在阴暗角落或树丛后面进行偷拍。段女士以交警的这一做法违反政务公开原则、处罚显失公平等理由，于2006年12月11日向良庆区人民法院提起行政诉讼。

事后，司机与交警达成了和解，交警撤销了对段女士的处罚决定书，段女士则撤销了起诉。（二）张建新、徐之银诉郧西县建设局城市规划行政许可案

郧西县城关镇居民顾忠强于2003年11月25日，通过企业改制购买本县食品厂位于城关镇春桥村83号的房屋，郧西县国土资源局于同年12月17日为其颁发面积为98.86平方米的土地使用权证书。2004年12月2日，郧西县人民政府批复同意县建设局关于城区旧城改造等6个片区控制性详细规划。顾忠强购买的房屋位置属城西北片区，城西北片区建设规划为“周边式连体建筑，控制高度为4层，平行布置的山墙与山墙之间没有规划预留间距”。

2006年3月5日，顾忠强拆除旧房向郧西县建设局申请办理兴建房屋的建设规划许可手续。同年4月8日，顾忠强向建设局提交了选址意见书申请，同日建设局向顾忠强颁发了西建字第045号建设项目选址意见书，拟选建设规模为780平方米、六层。同年4月2日，建设局单位建房评审小组评定顾忠强拟建房屋建筑控制高度为13.5米，层数为4层，并由法定代表人签字同意该规划设计。同年6月21日,顾忠强向建设局提交了办理建设用地规划许可申请，并提供了土地出让合同，同日，建设局向顾忠强颁发了（045号）建设用地规划许可证，规划用地面积为130平方，并规划设计平面图，设计号为2006-38，规划建筑控制高度13.5米，建筑层数共为4层。

7月4日，郧西县城乡建设规划室做出顾忠强、郑荣平、余永平建房规划设计情况说明，将顾忠强兴建房屋原规划的4层调整为6层。7月12日，顾忠强向建设局提交了办理建设工程许可证申请书，同日，建设局向顾忠强颁发了（2006）056号建设工程规划许可证，规划建设规模780平方米、6层，将顾忠强和余永平的建房统一设计一个平面图。7月13日，顾忠强向建设局提交办理施工许可证申请书，并提交了由建设工程质量监督站出具的私宅工程质量监督登记表1份。7月14日，建设局向顾忠强颁发了西建开许字2006第037号开工许可证。

顾忠强施工建房时，原告张建新、徐之银以顾忠强新建房屋影响其房屋通风、采光，且新建房屋与其房屋的间距不符合《湖北省控制性详细规划编制技术规定》参数要求、许可顾忠强建房行为不合法为由，于2006年7月31日向郧西法院提起行政诉讼，请求撤销建设局为顾忠强颁发的“一书两证”及“开工许可证”。经审理，法院认为，郧西县建设局依据《中华人民共和国城市规划法》和“郧西县城总体规划（2000~2020修编），旧城改造片西北片04街区控制性详细规划”，在为顾忠强兴建房屋做出规划许可过程中，违反“旧城改造西北片04街区控制性详细规划，控制高度为4层”规定，擅自许可顾忠强兴建6层房屋的行为，属违法行政。同时，建设局内设评审小组评定顾忠强建房控制高度为13.5米，层数为4层，亦由法定代表人签字同意，但被告在为顾忠强颁发建设工程规划许可证和开工许可证时，将规模调整为780平方米、6层，该许可行为既未经评审小组评审，也无法定代表人签字，属程序违法。虽然建设局自行撤销了为顾忠强做出的行政许可，但其为顾忠强颁发行政许可的行为违法，应予确认。

（二）   北京光明在线上网服务有限公司诉北京市文化执法总队案

因接纳未成年人上网被罚后，北京光明在线上网服务有限公司将北京市文化执法总队告上了法庭。

被告北京市文化市场行政执法总队对原告北京光明在线上网服务有限公司（以下简称网吧）的一次检查中，发现网吧内有13名未成年人，据此对网吧做出行政处罚，北京光明在线上网服务有限公司对北京市文化执法总队作出的处罚决定不服，遂向法院提起了行政诉讼。

原告诉称，网吧自开业以来，一直奉公守法，严格遵守法律法规和本行业的特殊规定，在历次整顿和检查中从未有过违反规定的现象，并多次得到有关部门的表扬。2006年4月28日，北京市文化市场执法大队来网吧检查时发现上网的人中有一些不符合年龄规定的人员，执法检查人员当即开出限期改正通知，要求网吧进行整顿并限期到执法总队接受调查。事情发生后，网吧法定代表人林先生明确表示认错，同时也接受了执法总队口头告知的罚款三万元的处罚，表示对罚款的行政处罚不陈述申辩。然而，半个月后，原告又接到被告的行政处罚决定书，该决定书做出两项处罚决定：警告、吊销网络文化经营许可证。

原告认为，自己不陈述和申辩的只是针对罚款处罚，且行政处罚法明确规定，行政机关做出停产停业、吊销许可证或执照这类涉及公民财产权的行政处罚决定之前，有听取当事人陈述、申辩的义务。被告北京市文化执法总队辩称，被告在对原告进行检查后，原告向被告递交了情况说明，并对违法事实予以确认。且在其后，被告向原告下发行政处罚案件告知和听证告知书时，已告知原告依法享有陈述、申辩及听证的权利，而原告在签收上述文件同时明确表示“不陈述申辩”和“不要求听证”。在此之后，被告才对原告做出警告并吊销网络文化经营许可证的行政处罚。

2006年11月8日，北京市海淀区人民法院开庭审理了这起行政诉讼案件，驳回了原告请求撤销总队吊销网络文化经营许可证的诉讼请求。

（三）   韩宏波不服国家知识产权局专利复审委员会专利无效宣告请求审查决定案

2006年9月18日，被告国家知识产权局专利复审委员会根据原告韩宏波的请求，对申请号为94109382.4、名称为“防止油、水、氢泄漏机构”的发明专利权进行审查，并依据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第22条第3款的规定做出第8663号无效宣告请求审查决定：维持本专利有效。

涉案专利的申请日为1994年8月19日，授权公告日为1999年8月11日。2005年9月8日，原告请求被告宣告涉案专利无效。被告经审查于当日受理后，2006年2月23日进行口头审理，原告和第三人王胜五参加了口头审理。同年8月23日，国家知识产权局作出著录项目变更通知，将本专利的权利人王胜五变更为通能公司。同年9月13日，被告作出被诉决定，并于同年9月18日邮寄送达。

原告不服，在法定期限内向本院起诉。原告认为：被告在审查本专利的创造性方面没有依据法律和《审查指南》关于发明专利创造性的审查基准，进行全面、客观、公正的审查，存在诸多主观片面臆断。而且，被告变更本案专利权人的证据不符合《专利法》第10条第2款、第3款的规定，被告作出被诉决定的程序违法。因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出无效宣告请求审查决定。被告则辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确。由于其作出被诉决定之前，涉案专利的权利人已经发生变更，且与第三人之间约定了无效程序和民事争议由原专利权人承担。所以，其将被诉决定向通能公司的法定代表人王胜五送达的行为并没有过错。

北京市第一中级人民法院经审理认为：根据《专利法》第45条、第46条的规定，被告享有受理无效宣告请求、进行审查并做出相应审查决定的职权。被告在无效宣告审查行政程序中，既应当保障请求人争议权的行使，还应当充分听取专利权人的陈述，保障专利权人正当行使其合法权利。但是，被告在本案专利权人已经变更后，既未通知本专利的权利人通能公司参加行政程序，也未听取通能公司的意见陈述，即作出被诉决定，不符合《审查指南》第四部分第三章的规定，属于违反法定程序的情形，依法应予撤销。被告应当继续针对原告的无效宣告请求进行审查并作出新的审查决定。

本案二审目前仍在审理进行中。

（四）   简评

通过以上四个案件，我们能直观地感受到“正当法律程序”在中国行政法治发展、完善过程中的地位与作用。

在这四个案件中，既包含了具有典型意义的行政处罚、行政许可领域行政机关未履行告知、听取陈述、申辩等义务而违反正当程序的案件（广西某女士诉交管局测速仪处罚案、张建新、徐之银诉郧西县建设局城市规划行政许可案），同时也涵盖了涉及法律程序正当性的一些新问题的案件。譬如说，在“北京光明在线上网服务有限公司诉北京市文化执法总队案”中就涉及行政相对人是否有权选择部分放弃，而仅保留针对部分行政行为的程序性权利的问题。此外，在“韩宏波不服国家知识产权局专利复审委员会专利无效宣告请求审查决定案”中则涉及行政机关是否负有义务保障行政相对人程序性权利实现，此种义务的外延究竟应该如何界定等有关正当法律程序的新问题。

从这些案例中，我们发现在实践中，由行政相对人以行政行为违反正当法律程序为由提起行政诉讼的案件目前仍主要集中在行政处罚、行政许可与商标、专利这些单行法律、法规较为完善的领域，其他领域的此类案件则相对较少；所涉及的正当法律程序的内涵主要集中于行政相对人的告知、申辩以及听证等程序性权利。在行政案件审理过程中，尚未明确法定程序与正当程序之间的关系以及正当法律程序的判断标准等问题。

同时，我们无法忽视与学术界对于正当法律程序问题如火如荼的讨论形成鲜明对应的是，近年来不论是在行政实践中抑或是在司法实践中正当法律程序的具体适用都遭遇到了一定程度的困难。如果说目前中国的行政诉讼制度是一条撞上“制度的礁石”而搁浅的船，那么法院对于行政行为的程序正当性审查就是这条船“漏水”最严重的部分。

特别是在体现正当法律程序精神的《行政处罚法》、《行政许可法》、《价格法》等单行法律、法规相继出台后，不少人曾乐观地认为我们已经完成，至少是初步的正当法律程序移植工程。然而，实践中的问题远比理论上所设想的要复杂。新法律出台后，有不少实际部门抱怨过分复杂、烦琐的程序规范给日常行政管理工作带来不便，打乱了已形成多年的工作模式，影响了行政效率。这些单行法中的程序规范一谈细化就条文烦苛，一谈灵活就比附失当。“言者循循，听者藐藐”的现象在行政管理实践中随处可见。在行政相对人以程序违法为由提起诉讼的行政案件中，由于行政机关可以任意、不受法律约束地补正、更改其程序行为乃至以实体利益为诱惑与行政相对人进行讨价还价，导致法院对行政行为的程序性审查在司法实践中存在着被架空的危险。

（五）   人民法院的作用

从“正当法律程序”条款在当代各国行政法的适用与发展过程中可以看出，司法机关长期扮演着一个积极、能动的关键性角色。特别是在我国行政法律体系不完善与缺失统一的行政程序法典的前提下，强调由人民法院在实际审理行政案件的过程中能动地适用正当法律程序原则、审查行政主体公权力行为的程序合法性更加有其积极意义。

一方面，法院在实际审理行政案件过程中，能动地适用正当法律程序原则符合该条款自身特质。正当法律程序在外延、内涵乃至适用范围、判断标准等问题上都具有极强的弹性，即便是再周延的事先立法，也无法涵盖不同类型的正当程序规制。因此，统一的程序法典只是总体地规定行政主体公权力行为应当遵循的一般程序性规范，而由司法机关在具体审查过程中根据行政行为的不同类型、行政主体做出行为时的具体语境等情况，对该行为是否符合正当法律程序规制进行判断。

另一方面，在适用正当法律程序审理行政案件过程中，充分发挥司法能动性既有利于完善我国行政法律体系，也可以弥补我国现行行政诉讼在制度建构上的缺陷。我国目前的行政法律体系仍处在逐步完善的过程中，当代行政法中的一些基本法律原则与制度在现有法律、法规中尚未得以明确规定，尽管行政处罚法、行政许可法等单行法律、法规中的某些法律规范已体现出正当法律程序精神，但迄今在立法中尚未明确提出“正当法律程序”的概念，对“正当法律程序”的地位以及应包含的具体法律规则也还存在争议。由法院在审理案件过程中能动地适用、发展法律原则，通过判决积累的形式逐步确立针对某项法律原则的规范体系是促进法律生长与培植程序法治观念的必要手段之一。此外，在我国行政诉讼发展遭遇制度性障碍时，强调法院在适用法律原则审理案件时的司法裁量权，亦将增强司法独立性，树立司法权威，提高法院在公众心目中的地位。

总结以上案件不难发现，不论是在早期的“田永案”，还是在2006年发生的一些涉及行政主体公权力行为程序合法性的问题的案件，人民法院都在有意识地通过判决书体现其对正当法律程序的解释与适用。并且，与传统判例法国家不同的是，我国人民法院对正当法律程序原则的解释与适用，严格以现有行政法律规范为依据，通过对于法律条款的解释与提升，建构中国行政法中的正当法律程序规范体系。

二理论研究

在内外因的双重作用下，中国行政法学界对正当法律程序问题可以说是倾注了极大的热情。然而，熟悉中国法律发展史的人都知道“正当法律程序”（due process of law）其实是一个彻头彻尾的“外来和尚”。无论是对于它的外延与内涵抑或是对于其具体适用，目前学术界的大部分研究还仅仅停留在对国外制度（特别是英美判例制度）的介绍层面。近年来，随着研究范围的深入，国内学者对正当法律程序的关注开始逐渐转向分析、研究其在中国行政法中的具体适用。譬如说，正当法律程序在中国行政程序法典化进程中的地位与作用、正当法律程序的适用主体、范围、具体判断标准等等。2006年，中国行政法学界涌现出不少涉及正当法律程序各个层面问题的专著、文章，笔者将其大致分类如下：

（一）   正当法律程序的法律思想移植

“正当法律程序”在中国行政法中是法律移植的产物，法律制度的移植首先应分析、研究该制度背后蕴藏的法律思想或价值诉求。有论者指出：“正当法律程序条款之中蕴涵‘自然公正’的法律思想。‘自然公正’作为普通法上的一个重要概念,演绎出的两项具体规则，即‘任何人都不得在自己的案件中充当法官’和‘任何人为自己的辩护应当被公平听取’，此为正当法律程序的核心内容。美国宪法修正案中的‘正当法律程序’条款催生了行政法领域中的《美国联邦行政程序法》。没有正当法律程序的理念，就没有行政程序法，即使有，实效也可能不会太好。故我国在制定行政程序法的过程中，应当重视‘自然公正’法律思想的移植，引导并逐步推进正当法律程序在司法实践中的运用。‘刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案’和‘田永诉北京科技大学退学处理决定案’等即为代表。这种通过判决引入法治思想的具体个案虽然是点点滴滴的,但这正是一个国家法治形成的基本路径”。

此外，还有学者以法律程序与中国传统文化之间的张力作为切入点，着重论述中国在正当法律程序思想移植方面将面临的困难。该论者指出，“中国儒学核心价值的道德观所重视的是人的主观动机而不是行为方式，强调的是崇高而不是普遍性，既不同于社会正义的理念，更难以把公正与形式性、结构性结合起来考虑。在国家制度范畴，关键在于怎样以适当的创新方式把程序话语引入中国并使之周流不息”。通过考察20世纪90年代初期之后欧美政法思潮的重大转折以及中国法制改革经验，该论者进一步探讨了在价值观多元化的背景下，法律程序对于公共选择以及社会秩序正统化的深远意义，针对国内部分学者对强调程序性正义的疑虑，指出：“现实中滥用形式和程序要件的弊端其实正是缺乏正当程序观念的结果，为此我们的确有必要对照公开、对等、透明以及公平等程序价值来检验和完善现行的程序规范”。

（二）   正当法律程序与政策之间的关系

改革开放以来，在中国市场经济体制建立与政治体制完善的进程中，国家政策始终扮演着重要角色。在宪法写入“依法治国”条款后，法律规范与国家政策之间的关系如何界定，以及如何将政策法律化等问题逐渐浮出水面。有人认为，“正当法律程序承载着正义、民主、自由、人权等价值，是民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则。政策转换为法律作为民主与法治社会的一项制度，也应遵循这一法则。同时，遵守正当程序可以保障政策转化为良法，可以保证政策转化为法律过程的正当性。遵循正当程序，应在政策转换为法律的过程中，注重听取意见制度、公开与说明理由制度和避免偏私制度等。”

（三）   立法中的正当法律程序

2000年立法法颁行后，许多学者开始关注行政立法领域的正当法律程序问题。有学者指出，“法律的正当程序不仅包括对行政行为与司法行为的正当程序规置，同时还包括对立法的正当程序要求。立法的正当程序追求立法最低限度的公正,其正当性的判断要综合其内外标准。程序正当性的内容包括程序的公正本质、程序的技术理性、程序的社会理性以及程序的经济理性。我国应以立法法为基础，进一步完善立法公开制度、立法回避制度和立法听证制度,以实现立法的正当程序”。

（四）   福利性行政行为的正当法律程序规制

“行政国”时代的到来使得国家的角色从传统被动的“守夜人”蜕变为积极的“塑造者”。20世纪90年代以来，世界范围内掀起了政府机构改革的浪潮，越来越多的国家以塑造“服务型政府”为主旨。政府服务到底是恩赐、特权还是个人法律上可以主张的权利？传统行政法中主要适用于侵益性行政行为的“正当法律程序”条款是否同样适用于新型的福利性行政行为？这些问题开始进入中国行政法学者的研究视野。有人指出：“结合中国2004年宪法修正案增加了‘国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度’条款，如何建立与中国社会保障行政体制相适应的行政程序便成了我们需要探讨的课题。……要想完善、健全中国的社会保障行政体制，理当从实体、程序两个层面共同着手，结合本国实际，同时借鉴国外经验，进而才能构筑正当行政程序。在具体推进层次上……首先社会保障中的正当行政程序要与中国政府的社会保障职能相吻合，绝非为程序而程序。其次，在强调立法、司法对于社会保障行政程序参与的同时，也要进行社会保障行政部门内部工作流程的再造，体现行政正义”。

（五）   正当法律程序中的公共参与、信息公开等问题

“正当法律程序”条款的两条核心规则体现为决定者的中立性与程序参与者的陈述、申辩权利。实现上述两项规则必须以行政相对人在程序进行过程中享有充分的公共参与权以及对政府信息的公开、平等取得权利作为前提。目前，我国的《政府信息公开条例》仍在制定过程中。近两年国内相继推出多本相关著作，主要有周汉华主编的《个人数据保护法研究丛书》等3部，其中包括《个人信息保护前沿问题研究》、《域外个人数据保护法汇编》、《中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》；刘飞宇的《转型中国的行政信息公开》和刘飞宇、王丛虎的《多维视角下的行政信息公开研究》。在2007年刚刚结束的全国人民代表大会上也有代表提出“通过制度化建立政府信息公开制度，加强对于行政权力的监督”的议案，引起强烈反响。

针对实现正当法律程序规制的公共参与问题，有学者对行政规则制定过程中的“公共参与模式”与“专家参与模式”进行了有益的探讨。该论者指出：“行政规则制定是一个通过特定法律程序，而使不同类型知识得到恰当运用，为行政规则提供正当性和理性的过程”。文章归纳出行政规则制定过程的两种范式,即大众参与模式与专家理性模式。作者认为，“在价值选择领域，大众参与具有知识运用上的合理性；而在技术领域，过多的大众参与虽然能够在一定程度上促进行政规则正当性，但其耗费大量行政资源，无助于知识的合理运用。由于行政管制领域基本上是技术性事务，在一般情况下，专家理性模式应是优先适用的规则制定模式。当然，为了防止‘专家专制’和偏离公共利益目标的计算，大众参与又是一个制约专家权力的机制。涉及中国当前行政规则制定过程，由于行政权力的组织和行使依然呈高度集中和非职业化的态势，倾向于首先从行政组织自身制度、结构合理化以及行政专家职业伦理的培养入手，在规则制定过程中促进专家理性，并在此基础上通过扩大公众参与来增强规则的正当性”。该学者不仅在理论上阐述了实现程序正当性的公众参与问题，而且还直接参与了《广州市规章制定公众参与办法》的起草工作，是将理论与实践相结合的一个成功范例。

（六）   正当法律程序与中国行政程序法典化之间的关系

与中国民众传统意识中政府机关的办事手续截然不同，正当法律程序是当代各国制定行政程序法的基本指导原则之一。自1946年美国颁布《联邦行政程序法》以及1976年德国颁布《行政程序法》以来，行政程序法典化的浪潮席卷全球，成为各国（特别是大陆法系国家）追求行政法法典化的主要途径之一。目前中国行政法学界主流观点将体现正当程序精神的行政程序法典化，看作是实现宪法“依法治国”方略的一个重要环节。

有论者分析了中国制定行政程序法典的现实性，以及行政程序法典的目标模式与内容，指出：“近年来的依法行政实践已为行政程序法典化提供了铺垫。未来的行政程序法在目标模式、内容选择和体例安排上，要考虑我国法律传统、现状和现实要求，做到逻辑性和务实性的统一”。方宏伟:《关于我国行政程序法典化的几个问题》，载《唯实、法制建设》2006年第4期。还有论者针对中国行政程序法典化的困难与路径指出，“中国行政程序法典化是法治国家建设的必然要求之一。但是，当下中国行政程序立法所面对的现状却是，行政程序法治观念缺失，行政程序价值理念失落，行政程序法律化程序滞后。在这样的现实基础上，对于行政程序如何‘法典化’的问题，我们需要若干基本共识加以引领。这若干的基本共识应当是：有限制的且有效率的行政权是行政程序立法的价值法取向；借鉴他国经验且重视法律本土资源是行政程序立法的基本方法；单一立法与统一立法并存的立法基本模式。而中国行政程序法典化应当是制定具有通则意义的行政法典”。

（七）   简评

1996年颁布的《行政处罚法》是新中国第一部规范行政行为运作过程的专门立法，也可以说是当代中国行政法发展的“分水岭”。此后，中国行政法学界掀起了研究正当法律程序与行政程序的热潮，学术研究逐步向更深、更广的领域发展。在深入研究正当法律程序与行政程序的基本原理的同时，行政法学界还引入了法律经济学、博弈论等研究方法，对于国外行政程序制度的比较分析亦进入了更加具体的实证性研究阶段。

总体而言，经过近二十年的学术积累，中国行政法学界在正当法律程序与行政程序问题研究上取得的成就值得肯定。2006年，行政法学界对正当法律程序的研究不论是在研究范围上抑或是在研究方法、角度上都有一定程度的突破。譬如说，对政府信息公开的研究、对福利行政中正当法律程序问题的研究以及对法律思想移植更具体、深入的研究等等。然而，我们仍不应忽视在以下三个层面暴露出来的主要问题：其一是学术方法上的缺陷。自改革开放以来，中国的行政法学迅速崛起。但不无遗憾地说，我们至今仍未确立统一、系统的学科体系与成熟的学术论证方法。以在正当法律程序问题上对国外相关制度的比较为例。我们所采用的比较方法不仅是零散的、缺乏科学论证的，而且大多止步于浅层次的介绍水平上。学者们往往通过简单地分析国外的法典条文、立法模式、立法原则等问题轻易得出结论，而对于隐藏在条文背后的立法背景、国情现实却缺乏必要的关注。此种做法极易导致错误的结论。对于这个问题，国内行政法学界已有学者给予了重视，并对此做出了中肯的分析。参见杨建顺:《行政程序立法的构想及反思》，载《法学论坛》2002年5月第17卷第6期。当前我们的学术研究更多停留在“就问题论问题”的对策主义层次上，缺乏科学、成熟的方法论作为理论研究的指导，且将研究视野禁锢于法学乃至行政法学的小圈子里，“画地为牢”，缺乏对其他相关学科（如经济学、社会学、历史学等）的必要关注与借鉴。

其二是研究视野的不足。不可否认，中国行政法学界对正当法律程序的研究正在逐步深入。然而，其中存在大量的重复研究。介绍英美国家（尤其是美国）相关问题的研究多、对正当法律程序的价值与总体规则的研究多；结合中国实际的实证性研究少，对该条款在中国具体适用问题的研究少。尤其是忽视了正当法律程序背后所蕴涵的程序公正与实体公正之间以及与行政效率之间的关系这一基本问题。传统无法被人为强行切断，现实亦不能被主观地自动忽视。在中国的语境下，在一个有着数千年追求实体公正、漠视形式化规范传统的国家，如何有效移植与具体实施体现现代法律形式主义特征的正当法律程序，当程序与实体乃至效率冲突时又如何选择，中国行政法学界对此始终未进行冷静的思考与深入的研究。

最后是理论与实践两者之间良性互动上的缺陷。行政法作为一门实践性很强的学科，理论研究应当密切关注实践的发展、变化。近年来，学者通过实际参与立法建议稿的修订、到实际行政部门宣讲有关正当法律程序以及行政程序的知识等形式，为正当法律程序的适用做出了许多有益的工作。然而，在一片忙碌声中，却始终存在着一个不容忽视的疏漏——在中国当前的政治体制与行政文化背景下，对正当法律程序在行政实际部门的可实施性缺乏必要、足够的实证性研究。空谈理论者多，而真正深入实践者寥寥。据笔者所掌握的资料看，仅有皮纯协主编的《行政程序法比较研究》（中国人民公安大学出版社，2000）一书对中国行政程序法现状给予了实证性的调查研究。而在2006年，也仅有王锡锌对价格听证领域的实际程序操作问题做出了分析。（参见前引文）由此暴露出中国行政法学界对正当法律程序问题在实证性研究方面存在的缺陷。这种现象必然会加剧理论研究与立法、执法实践之间的张力，阻碍两者之间良性互动关系的形成，导致虽有法律但却与预期效果相去甚远的现象层出不穷，最终将损害法律的威严。

三未来设想

总结过去一年来正当法律程序在中国行政法中的适用与发展，展望未来，我们认为应该在理论研究与司法具体适用两方面做出如下改进：

（一）   理论研究

首先，对于“正当法律程序”条款的地位问题应当进行更深入的研究。考察当今各国的法律体系，正当法律程序大都能够直接找到制定行政程序法典、规范政府公权力行为的宪法依据。美国自不待言，英国虽没有成文的宪法文本，但“自然公正”原则被公认具有基本法律原则的地位。有关“自然公正原则”在英国法中的演变与地位的详细论述，可以参见〔英〕威廉·韦德著《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社，1997，第93~223页。至于大陆法系诸国，德国联邦宪法中虽然没有明确写入“正当法律程序”条款，然而以联邦法院对于宪法中的“法治国原则”的含义进行扩大解释，以基本法第103条中规定的“听证权”为主的基本权利架构为依据，德国在1976年制定了兼具程序规范与实体规范的、统一的行政程序法典——《联邦行政程序法》。而日本的情况更加具有本土性特征。以二战为分界点，日本的法律体系先是深受以德国法为代表的大陆法系影响，而后又被有意无意间地打上普通法系的烙印。因此总体而言，日本的法律体系是融合了两大法系特征的“混合制”。二战后受美国法的影响，日本现行《宪法》第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚”。仅从法律条文本身就可以发现，与美国宪法中的“正当法律程序”略有不同的是，日本现行《宪法》第31条体现的其实是“法定程序”的精神。因此笔者认为，盐野宏先生将日本现行宪法第31条规定看作是“正当程序”的观点是有欠妥当的。由于日本法律文化长期欠缺基本的或一般的程序正义观念，直至1993年，几经曲折日本才制定出《行政程序法》。然而，日本法学界对《宪法》第31条是否是《行政程序法》的宪法依据仍旧无法达成共识。

在当代，拥有东方法律文化传统的国家都不可避免地会面临一个如何有效借鉴、移植建构于西方法律文化之上的现代法律制度的难题。因此，对于中国大陆而言，亚洲的经验更具有借鉴意义。

我国现行宪法中并没有写入“正当法律程序”条款，对此学术界也曾产生过争论。肯定者认为，在宪法中写入“正当法律程序”条款是践行“依法治国”的大势所趋，不仅有利于完整我国公民的基本权利体系，使得对政府公权力行为的程序性监督具有更高层次的法律依据，为制定统一的行政程序法典提供宪法依据，同时还更有利于消除中国法律传统中所谓“重实体、轻程序”的痼疾。反对者的观点也不无道理，他们认为，“正当法律程序”是源于普通法系的法律术语，与我国传统法律规范必然存在衔接困难；此外，该条款本身过分弹性化的特质必将导致适用上的困难，更是在理论和实践上都存在与我国现行的以人大制度为核心的政治体制无法消弭的冲突，因此，将其写入我国宪法将导致政治体制与公民权利体系的双重混乱。由此，还引申出如果只是将正当法律程序作为未来的行政程序法典的一项法律原则，将如何定位正当程序与法定程序之间的关系以及当两者发生冲突时如何协调、取舍等问题。对于这些问题，学术界在未来应当进行更加深入、系统的研究。从“正当法律程序”的历史看，其最早适用于刑事司法领域，用以保障犯罪嫌疑人的基本权利免受国家权力不当侵害。“刑事正当程序”（Criminal Due Process），是指刑事被告在侦查、起诉和审判过程中所享有的基本宪法权利，主要包括罪行法定、无罪推定、禁止逼供、及时审判、程序公正和量刑适当等权利，以及权利保障所要求的相应制度。近年来我国法学界不断有学者呼吁将刑事正当程序写入宪法（张千帆:《宪法人权保障还需要保障什么？论刑事正当程序入宪的必要性》，载《法学家》2004年第4期），这对于正当法律程序在行政法领域的适用既是一种经验借鉴，亦是一种刺激与推动。

其次，尽管2006年已有学者对在中国进行正当法律程序制度移植的困难做出了中肯的分析，参见章剑生、季卫东前揭文。目前中国行政法学界在这方面的研究仍很不充分。正如我国一位学者所言：法律制度的移植“……并不是移植其实定法的制度和法原则，而应该以其制度为基础，根据本国的具体情况，寻找一种最佳途径”。杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998，第63页。而对于中国行政管理的现实情况，学术界缺乏必要、足够的关注与科学、实证的研究。特别是在当前行政法律体系不完善，行政相对人欠缺实体权利作为其程序请求权的基础时，正当法律程序乃至统一的行政程序法典在中国行政管理实践中究竟拥有多大的适用空间，对于此类问题学术界欠缺冷静的反思与周详的实证考察。以与大陆拥有相同文化背景的我国台湾地区的情况为例。台湾地区现行“宪法”的第8条已明文写入了对“人身自由”的“正当法律程序”保障，加之随后出台的“行政程序法”，可以说法律内容的周详程度已不在美国之下。然而，“画虎画皮难画骨”，在台湾的现实情况中仍旧存在如何有效移植“正当法律程序”的法律思想与价值诉求以及在行政管理实践中如何积累正当法律程序适用经验等关键性问题，这些问题至今没有得到很好的解决。参见翁岳生著《行政法》（下册），中国法制出版社，2002，第1077~1082页。最后，学术研究还应当充分关注正当法律程序的负面效应问题。亚里士多德在其《政治学》一书中明确提出了“法律的统治，而非人的统治”的命题。正当法律程序是在当代“行政国”背景下实现法治的重要法律制度之一。美国历史上著名的大法官道格拉斯就曾说：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别”。然而，以往学术界对正当法律程序倾注了过多的热情，却忽视了它自身的负面效应（如严格的程序规制有时会造成社会资源的浪费、降低行政效率，僵化、教条式的程序规范会抑制当事人的选择自由等）。殊不知，即使是在希腊神话中完美的战神也会有“阿喀硫斯之踵”的遗憾。赋予正当法律程序乃至行政程序法典太多其难以承受的使命与期待，可能反而会事与愿违，不利于正当法律程序的制度移植。正当法律程序有助于保护个人权利，为个人提供参与行政决定过程的渠道，限制行政机关恣意行使公权力，但过分地强调行为的形式化必然会加大成本，造成人、财、物的资源浪费。尤其是在行政领域，一味强调行政机关公权力行为法律形式化，将司法程序的形式和规则放置于它们并不应当归属的地方，反而会产生负面效应。因此，在行政法中如何建立符合行政权自身属性的正当法律程序制度以及如何扬长避短、在肯定正当法律程序价值的同时将其负面效应降到最低都应当是中国行政法学界在未来必须认真对待的重要问题。

（二）   具体适用

法律贵在实施。考察美国法中的正当法律程序与英国法中的自然公正就会发现，它们更多地体现为法律技术而非学理概念。因而，“正当法律程序”条款最核心的问题并不在于理论，而是如何将其贯彻、实施于规范国家公权力行为的过程中。通常的做法有两种：其一是内部实现机制。主要通过国家公权力享有者自身的程序规范实现，譬如说，行政机关或检察机关自身制定的程序性规则；其二是外部实现机制。主要通过立法机关制定的法律规范（譬如行政程序法典）并由法院通过事后监督的方式实现，譬如说，行政诉讼法或刑事诉讼法。两者相比，外部实现机制由于具有评判主体权威性、中立性之特质而占据主要地位。而由法院通过事后监督的形式实现正当程序规制的关键在于，如何在具体适用正当法律程序审理行政案件的过程中建立系统、完整的判断标准问题。在行政诉讼案件中，由法院“判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重要的问题，而判断标准的建立，也成了对法院的重大挑战。”叶俊荣:《美国最高法院与正当法律程序：双阶结果与利益衡量理论的演变与检讨》,焦兴恺:《美国最高法院重要判例之研究：1990~1992》，转引自黄学贤:《论现代公法中的程序》，载《徐州师范大学学报：哲社版》2006年第2期。在我国，虽然已有些学者曾试图构建出判定程序是否正当的不同模式，陈瑞华:《程序价值理论的四个模式》，载《中外法学》1996年第2期。但由于法律程序本身的多样性、变动性特质，不论是学术界还是司法机关对正当法律程序的最低限度、适用范围与判断标准等问题仍然难以达成共识。

一般认为，在行政过程中，当行政机关为行政相对人提供正当法律程序保障时，法院判断这种保障是否符合正当法律程序的最低标准大体应包括：“（1）告知相对的一方有关的事实和权利；（2）为相对一方提供有效的听证机会；（3）主持程序活动的决定者必须是独立的。”王锡锌:《正当法律程序与“最低限度的公正”——基于行政程序角度之考察》，载《法学评论》（双月刊）2002年第2期。这三项看似笼统的标准又可细化为在当代行政法中为我们所熟知的公告、评论与行政公开、听证、行政法官等具体的行政法律制度。同时必须注意的是，在司法审查实践中，法院判断行政机关在特定情况下对行政相对人所提供的程序保障是否满足正当法律程序最低要求的标准并非固定不变。

即使是在正当法律程序最为发达的英美法系国家，正当法律程序的适用范围问题自始至终也都没有一个确定的答案。习惯上，英美国家以判例的形式来决定何种行政行为必须采取何种程序，称为“可变通的正当程序”。“可变通的正当程序”这一术语意味着，即使在正当程序要求给予行政相对人听证权利的案件中，也不必坚持司法审判式的各种复杂程序。〔美〕伯纳德·施瓦茨著《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986，第239页。美国联邦法院在1976年通过“残疾保险案”所确立的“灵活的正当程序”即为例证。在“灵活的正当程序”指导下，法院判断正当法律程序在特定语境下所应包含的具体规范内容时将审视三个因素:“第一,受到行政行为影响的私人利益;第二,由于行政行为所使用的程序而错误剥夺此类利益的风险,以及采取额外的或替代的程序保障可能得到的任何利益;第三,政府的利益,包括相关的行政作用,以及采取额外的或替代的程序将需要的财政及行政方面的负担”。Mathews VS Eldridge,424，U·S，319，(1976)此案实际上也体现出近年来美国联邦最高法院所奉行的一种平衡主义法律哲学。

在审查标准问题上，同样以正当法律程序制度最为发达、完善的美国为例。1946年的《联邦行政程序法》规定将程序的违反作为法院司法审查的对象。根据不同类型的正当法律程序规制，法院将采用不同的司法审查标准。对于行政机关的非正式程序，法院一般采取“恣意、任意”(arbitrary and capricious test)的相对宽松的审查标准；对于行政机关的正式程序则采取“实质性证据”(substantial evidence test)的较为严格的审查标准。

此外，自上世纪70年代起，联邦法院又发展出了“从严审查标准”(“hard look” test)，作为此前两个标准的补充。在法院适用上述不同的审查标准对于政府行使公权力的行为进行类型化的司法审查之后，被判定违反正当法律程序的法律后果又从整体上被分成：无效、得撤销、得补正三种类型。如前所述，传统英美法中的正当法律程序是一项地域性很强、含义极为抽象、适用范围与司法审查标准皆不确定的法律规范，并且它的生长在很大程度上要依靠一个成熟的判例体系与具有威望的司法系统。这似乎注定了在不具备程序法治传统的中国移植正当法律程序的困难。在审查主体问题上，长期困扰中国行政诉讼制度的主要问题之一就是司法机构缺乏必要的独立性。当现实中的司法权需要依附于行政权才能获得生存空间时，旨在以司法权监督、制约行政权的行政诉讼制度注定无法有效运行。因此，学术界在研究正当法律程序的同时，还应该认真思考如何改革中国行政诉讼制度，确保法院能够独立、公正地行使行政审判权力。在判断标准问题上，究竟是未来通过行政程序法典确立统一的判断标准，还是由法院结合不同类型行政行为的特点灵活掌握，都将是正当法律程序在中国行政法的具体适用过程中必须认真思考的问题。此外，在行政案件的具体审理过程中，如何规范法院适用正当法律程序审查行政裁量权也将是中国行政法未来发展的一个关键问题。

在一个完整的法律体系中，法律规则与裁量权从来都是共生共存的。尤其是在当代“行政国”的背景下，行政裁量权更是渗透到社会生活的每一个角落里。有关“当代国家为何存在广泛的行政裁量权”以及行政裁量权的特点与如何对其进行法律规制等问题，可以参见美国行政法学权威戴维斯的相关经典论述。K·C Davis，Discretionary JusticeA Preliminary Inquiry，University of Illinois Press，1969裁量权是一把“双刃剑”。它具有灵活性、适应性，有利于个体正义形成，但也极易成为权力机关推行强权的借口。因此，如何通过司法审查的形式有效控制行政裁量权的行使，已成为当代各国在行政法治建设过程中面临的一个重要课题。鉴于在实体层面监督行政裁量权有以司法裁量取代行政裁量之嫌，对行政裁量权的程序性控制就更加重要。“正当法律程序”规范具有灵活性的特质，在界定行政裁量权的“最优范围”(the optimum breadth of discretionary power)方面具有其他法律规范无法比拟的优势。目前，我国行政诉讼法只明确规定了在“行政处罚显失公正”的情况下赋予法院审查行政裁量权的权力，至于其他则语焉不详。因此，在今后的行政审判实践中，如何界定司法权力对行政裁量权的审查范围与程度，以及如何通过司法实践将适用于不同类型行政行为的正当法律程序规范本身类型化等问题，同样是我国未来能否充分实现正当法律程序制度价值的关键所在。（王成栋，中国政法大学法学院教授；祖燕，中国政法大学2006级宪法学与行政法学专业博士生。）