劳动合同法的地方立法资源评述

——劳动合同法的相关问题(三)

《法学》2005年第2期刊登了王全兴、侯玲玲的文章《劳动合同法的地方立法资源评述》，认为许多省、市根据劳动法的授权，相继出台了劳动合同条例、规定、办法等，使劳动法的规定得以细化和补充，有的还突破了劳动法的规定，这应当成为制定劳动合同法的重要立法资源。制定劳动合同法，应当借鉴地方劳动合同立法的合理之处，并针对适用范围、先合同义务等问题对劳动合同法作出了制度设计，简述如下：

一、地方劳动合同立法与劳动法的比较

1.适用范围

劳动法的适用范围是在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。地方立法对劳动合同的适用范围作出了突破性规定，主要有：(1)用人主体范围的扩展。许多地方立法将民办非企业单位纳入用人主体范围。(2)适用标志的统一。劳动法的“建立劳动关系”以及“建立劳动合同关系”，在地方立法中，被统一规定为“建立或者形成劳动合同关系”。(3)适用程度的一致。劳动法中的“适用本法”和“依照本法执行”，表明两种劳动关系在适用劳动法的程度上存在差别。而地方立法中对各种劳动合同关系统一规定为“适用本条例(规定、办法)”，取消了不同劳动关系在劳动法适用上的程度差别。(4)劳动合同类型的增加。《上海市劳动合同条例》将非全日制劳动关系纳入劳动法的调整范围。

2.订立劳动合同阶段当事人的先合同义务

劳动法虽然规定了用人主体应当对由于其过错所订立的无效劳动合同给劳动者造成的损害承担赔偿责任，但对劳动者在劳动合同订立过程中违反诚信原则使用人主体利益受损的情况未作规定。

许多地方立法规定了劳动合同当事人的先合同义务，主要有：(1)用人单位如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果、职业病防治措施和待遇、规章制度等情况。有些地方立法还要求这种说明应采用书面形式或者在劳动合同中写明。(2)订立劳动合同，用人单位不得以任何形式向劳动者牟取不正当利益，不得向劳动者收取抵押金、抵押物、定金或者其他财物，不得强迫劳动者集资人股，也不得扣押劳动者的身份证等证件。(3)劳动者应当如实向用人单位提供本人身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能、健康状况等证明。

3.违约金和赔偿金条款

我国劳动法第19条将违约责任列为必备条款，但对如何约定违约责任无明确规定。

许多地方立法对此作了限制性规定。包括限制约定违约金的情形、限制违约金的数额、规定赔偿金的标准。

4.劳动合同的形式

我国劳动法要求所有劳动合同都采用书面形式，但实践中存在着大量的非书面合同形式的劳动关系，并且多数被确认为有效。因此，《上海市劳动合同条例》规定，劳动合同一般要求采用书面形式，但允许在特殊情况下采用口头形式。

5.劳动合同的无效

地方劳动合同立法较之劳动法增加了劳动合同无效的情形。如北京市增加了内容显失公平以及有关劳动报酬和劳动条件等标准低于集体合同规定的情形。此外，还规定了劳动合同无效后果的特殊性。劳动合同被确认为无效前劳动者已履行劳动给付义务的，用人主体应当提供相应的劳动报酬。

6.主体变动对劳动合同的影响

劳动法对用人主体变动的情况未作更多规定。地方立法将用人主体变动归纳为几类情形，并分别规定了相应的法律后果：(1)原主体消灭而无新主体产生。如果被消灭主体的资产有受让主体，劳动者全部或部分被受让主体接受，劳动者愿意与接受单位建立劳动关系的，原用人单位、接受单位、劳动者三方必须签订接收协议，接收单位可以依据接收协议与劳动者重新订立劳动合同；接收协议必须对劳动者在原用人单位的工龄作出处理，约定劳动者在原用人单位的工龄不计算为接收单位连续工龄的，原用人单位应当发给经济补偿金。如果劳动者未被其他部门接收或者劳动者不愿和接收单位签订劳动合同，原用人单位可以与其解除劳动合同，并按规定发给经济补偿金。(2)原主体消灭而新主体产生。原劳动合同由继承权利义务的用人单位继续履行，用人单位变更名称的，劳动合同还应当变更用人单位名称。《上海市劳动合同条例》还规定当事人可以协议变更或解除劳动合同，但当事人另有约定的从其约定。(3)原主体未消灭但相关因素发生变化。《浙江省劳动合同办法》规定，经营方式发生变化，劳动合同应当继续履行。《山东省劳动合同条例》第13条规定，劳动合同履行期间，用人单位变更名称、法定代表人、负责人的，不影响劳动合同的履行；第19条规定，用人单位资产性质或经营方式发生变化，主体资格改变的，变更后的用人单位可以与劳动者协议变更或者重新订立劳动合同，变更或者重新订立的劳动合同期限不得少于原劳动合同未履行的期限。《宁波市劳动合同条例》规定，企业转(改)制、跨地搬迁、转产或者进行重大技术改造，致使劳动合同确定的生产、工作岗位消失，当事人就劳动合同变更未达成协议的，用人单位可以预告解除劳动合同；达成劳动合同变更协议的，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。此外，《上海市劳动合同条例》和《浙江省劳动合同办法》还规定了签约用人单位和实际用人单位不一致的法律后果，即签约用人单位可以与实际用人单位约定，由实际用人单位承担或部分承担对劳动者的义务；实际用人单位未按约定承担对劳动者的义务，签约用人单位应当承担对劳动者的义务。

7.劳动合同的解除

(1)用人主体即时解除权与内部劳动规则

劳动法规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但对劳动纪律和规章制度的有效要件未作规定。《北京市劳动合同规定》在此基础上增加“用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外”。《浙江省劳动合同办法》规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位依法制定并公示的工作制度的，用人单位可以解除劳动合同，强调了“依法制定”和“公示”，并且将规章制度限定为“工作制度”。

(2)劳动者预告解除权的限制

劳动法规定了劳动者的解除劳动合同权。劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》中规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位同意。但由于劳动者违法或违反劳动合同有关约定解除劳动合同给用人单位造成经济损失的，应该根据法律、法规、规章的有关规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。

《上海市劳动合同条例》对此列举两种情况做出规定，违反服务期约定和违反保守商业秘密约定，但未将这两种违约情形作为不得行使预告解除权的条件。这样既尊重了劳动法所体现的保障劳动者辞职自由和劳动力自由流动的精神，又使用人主体的合法权益得到了必要的保护。

8.劳动合同的连带责任

劳动法规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。该规定的不足之处是未考虑新用人单位有无过错的因素，对无过错的新用人单位有失公正，未规定其免责条件；也未规定新用人单位参与劳动者违法违约解除与原用人单位合同，给原用人单位造成经济损失等不正当竞争行为的赔偿责任。《浙江省劳动合同办法》将招用在职劳动者是由劳动者提供虚假证明造成的作为新用人单位的免责条件。《宁波市劳动合同条例》将新用人单位应当承担连带赔偿责任的行为限定为采用不正当竞争手段招用在职劳动者。《杭州市劳动合同条例》在赔偿范围中新增加了“劳动合同约定的其他事项”。

二、劳动合同立法的构想

在分析地方劳动合同立法不足之处的同时，笔者提出了完善劳动合同立法的构想。

1.对适用范围的界定。(1)应当对用人主体类型作开放式列举，除了法律法规所规定的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织、社会团体外，还应增加“法律法规确认的其它用人主体”，以便将自然人、农场主等各种新出现的用人主体都纳入劳动合同制度的适用范围。并将“用人单位”改为“用人主体”。(2)在劳动者范围上，规定“建立或应当建立劳动合同关系的劳动者，适用本法。”(3)在适用程度上，应规定所有用人主体与其劳动者都“适用本法”。

2.规定先合同义务。(1)明确规定以诚信原则作为是否违反先合同义务的衡量标准。(2)完整规定先合同义务的内容。(3)劳动合同的人身关系内容，用人单位不得要求劳动者提供保证人。(4)劳动合同订立前达成的承诺订立劳动合同的协议对双方都有约束力。(5)设计相应的违反先合同义务的法律责任。

3.增加违约金和赔偿金条款。(1)应对约定劳动者的违约金和赔偿金数额做出限制。(2)对允许约定劳动者违约金的情形作明确限定。应只限于违反服务期的约定和保守商业秘密的约定。(3)对劳动者服务期的约定应予以限制。劳动者有权依法定程序预告解除劳动合同。(4)规定赔偿金、违约金、经济补偿金的关系。

4.我国劳动合同的法定形式。对一般劳动合同允许当事人选择口头或书面形式，当事人一方提出采用书面形式的，应当采用书面形式；而对于特定劳动合同，则必须采用书面形式。对用人主体提出的格式劳动合同，如果其条款有歧义，应当作出有利于劳动者的解释。此外，通过举证责任的特殊设计可以促使用人主体积极选择书面形式订立劳动合同。如规定在涉及非书面形式的劳动合同纠纷中，如果用人单位提不出有效证据来反驳劳动者主张的权益，裁判者就应当支持劳动者的主张。

5.规定劳动合同无效及可变更或撤销的情形。当事人请求变更的，劳动仲裁机构或法院不得撤销。

6.主体变动后的劳动合同应注意以下问题：(1)用人主体变动的分类应作出统一、规范的规定。(2)劳动合同继承、变更、解除的顺序应当遵循劳动者随着生产资料、工作岗位的转移而转移的原则，按照“继承一变更一解除”的顺序进行选择，尽可能减少失业情形的发生。(3)新旧合同的衔接。除了在继承和变更用人单位名称、法定代表人、负责人的情形中强调用人单位继续履行原劳动合同所规定义务外，还要特别注意工龄处理和经济补偿金的问题。

7.劳动合同的解除。应当就用人主体因劳动者严重违反劳动纪律和规章制度而解除劳动合同的问题作出具体规定。包括以下问题：(1)劳动者严重违纪违章应当只限于违反劳动纪律和作为劳动规则的用人主体规章制度。(2)凡职工人数达到一定界限的用人主体都应当依法制定内部劳动规则，并规定未依法制定内部劳动规则的法律后果。(3)内部劳动规则的有效要件，应当包括：制定主体合格、内容合法并与集体合同的约定相符、符合法定程序。(4)明确列举内部劳动规则内容所必备的事项，赋予用人主体以确定内部劳动规则具体内容的自主权。(5)对违反内部劳动规则的处罚规则作出原则性规定。(6)以劳动者严重违纪违章为由解除劳动合同，应当遵循一事不二罚和超过追究时限不罚的原则。

此外，在劳动合同法中应当坚持以下几点：(1)不得附加任何理由限制劳动者依据劳动法行使预告解除权。(2)区分劳动者预告解除合同与违法违约行为的界限。(3)对与劳动者预告解除相关联的违法违约行为作明确的列举规定。(4)即使劳动者因违法违约而应当承担责任，也不得以此对劳动者合法的预告解除权进行抗辩。

8.劳动合同的连带赔偿责任。应在立法中规定：(1)新用人单位承担连带赔偿责任的条件。一是应当把新用人单位的过错作为招用在职劳动者责任的构成要件之一；二是对新用人单位参与劳动者违法违约解除与原用人单位的劳动合同，也要承担连带赔偿责任。(2)新用人单位连带赔偿责任的免责事由。因劳动者提供虚假证明造成新用人单位招用在职劳动者，以及劳动者与原用人单位劳动合同的解除距新用人单位录用该劳动者已超过一定期限，可作为新用人单位参与劳动者与原用人单位解除劳动合同的免责事由。(3)赔偿范围。应增加“劳动合同约定的其他事项”。(4)连带赔偿责任承担的安排。原用人单位既可以同时请求新用人单位和劳动者承担赔偿责任，也可任意选择新用人单位或劳动者先行承担赔偿责任。并且新用人单位承担的赔偿份额不低于原用人单位经济损失额的70％。在程序法上，应当将新用人单位和劳动者作为共同被诉人(被告人)。这样处理更便于仲裁、诉讼成本的节约。