劳动和社会保障部劳动工资司于2006年2月28日至3月1日在北京召开了部分省市劳动关

系处和劳动仲裁处工作座谈会。与会人员也对劳动合同法草案热点难点问题发表了意见和建议，现整理简报如下：

一、关于适用范围

关于劳动合同法的适用范围，与会人员主要围绕三个问题进行了讨论：

一是国家机关、事业单位、社会团体招用的除公务员和参照公务员管理之外的劳动者是否应该纳入劳动合同法调整。大部分同志的意见是应当纳入劳动合同法调整，打破行政分割的局面，实现劳动力市场的统一。主要理由：1当前国家机关、事业单位、社会团体编制以外招用了大量劳动者，没有签订劳动合同、缴纳社会保险，劳动者的合法权益受不到保护，形成新的隐患群体，影响社会稳定。2.立法时应抛开部门界限，从劳动者的救济渠道是否完善、是否依法调整的原则出发，对公务员法和劳动法没有涵盖的部分纳入劳动合同的调整，实现我国劳动用工制度的统一，法制的统一。3.事业单位实行的聘用合同与劳动合同没有本质区别。

二是关于劳动关系双方主体资格问题。在用人单位资格问题上，大部分同志都同意草案现在的规定，将未登记注册的组织和自然人用工不纳人劳动合同法调整范围。另外，有的同志建议在草案目前确定的五种用人主体之外，增加“其他依法成立的组织”，将律师事务所、司法鉴定机构、政党机构等不在工商部门注册，但在其他部门登记注册成立的机构纳入劳动合同法调整范围。

在劳动者主体资格问题上，当前存在的争议有两个：

一是享受养老保险待遇的退休人员被用人单位再次聘用，是否存在劳动关系。目前，草案的观点是劳动者达到退休年龄但没有享受养老保险待遇的被用人单位聘用形成劳动关系，达到退休年龄且享受养老保险待遇的被用人单位聘用的要停发养老保险待遇，用人单位继续为其缴纳社会保险。主要考虑与社会保险法相衔接。大部分同志持该观点，认为机制是可行的，但在具体管理上有困难，社会保险机构很难掌握享受养老保险待遇的退休人员的工作情况。也有部分同志认为双方是特殊劳动关系，不停发养老保险待遇，用人单位无需缴纳养老、失业保险费，但应当缴纳工伤保险费。还有部分同志认为双方是民事关系。主要理由是退休人员在退休金不停发的情况下重新进入就业领域，挤占大量下岗失业人员的就业岗位，不利于促进就业。并且，认定双方为民事关系并不影响他们权益的保护。

第二个争议的问题是用人单位中的总经理等高级管理人员是否属于劳动合同法调整的“劳动者”?大部分同志认为高级管理人员应排除在劳动合同法调整之外，由民法调整。主要理由：从大的角度讲这部分人是受雇者，但实际工作中行使的是“雇主指令权”，对其他劳动者有指挥、管理的权利，新修订的《公司法》第217条对高级管理人员范围界定的比较清楚，他们代表企业资产经营方的性质已很明确。这部分人不属于劳动者中的弱者，与企业有谈判的能力，不属于倾斜性立法保护的范围。部分同志同意草案现在的规定，将高级管理人员纳入劳动合同法的保护范围，认为这部分人虽行使企业管理权，但还是受雇于企业，其劳动权益应当受劳动合同法的保护。也有部分同志建议纳入劳动合同法调整，但要区分部分条款不适用，如经济补偿金条款等。

三是关于劳动关系的定义，即如何区分劳动关系与非劳动关系，常态劳动关系与特殊劳动关系。大家认为草案第三条劳动关系的定义突出了“从属性和有偿性”的特征，但是，没有解决当前用工形式多样化带来的问题，尤其对当前存在的保险营销员、邮政代办员、森林看护员等个人或家庭能独立完成工作任务，无须用人单位提供劳动条件和工作场所、用人单位的劳动纪律休息休假等规章制度很少或不适用于劳动者的就业形式，与用人单位是否形成劳动关系很难认定。部分省市建议要突出劳动关系的四大特征：主体资格合法、有偿性、有组织性、从属性。大部分省市建议劳动合同法颁布后制定立法解释解决该类问题。

另外，随着我国劳动力市场的多元化发展，各类新型劳动关系不断产生，如非全日制就业、下岗人员再就业形成的多重劳动关系、劳务派遣等，但我国现有的劳动法律制度对此没有规定。这些新型的劳动关系相比于传统体制下的标准劳动关系来说在工作时间、劳动标准、就业单位等方面都存在不同程度的差别，部分省市的同志称之为特殊劳动关系。大部分同志认为草案只将劳务派遣纳入调整，没有将非全日制纳入调整，在立法上是不完整的，如果对其回避，会大大降低劳动合同法的现实意义，丧失了立法的创新性，体现不出对社会进步的贡献。建议增加一章“特殊劳动关系”，将劳务派遣、非全日制用工纳入，明确这两种特殊用工形式有关的权利和义务。

二、关于劳务派遣

关于劳务派遣在劳动合同法中的定位。大部分同志都认为劳务派遣作为一种新的用工形式，在促进就业、灵活用工方面发挥了积极作用，但是某些劳务派遣机构侵害劳动者合法权益的现象也大量存在，增加了劳动力市场的不稳定性。在对劳务派遣进行规范时，国家首先要对劳务派遣在我国劳动就业中的地位和今后的发展方向有明确的定位和规划，不能盲目地扼杀。大部分同志都认为应当通过制定完善的法制体系，规范劳务派遣的发展，保障劳动者的合法权益，鼓励其发挥促进就业的作用。

在对劳动派遣如何规范时，有的地方提出要区分劳动力派遣、劳务外包、劳动保障事务代理三种情况，草案应当对劳动力派遣有一个明确的定义。也有的地方提出要区分雇佣型的劳务派遣、登记型的劳务派遣、置换型的劳务派遣，对第一种要疏导规范，对第二和第三种形式要限制，同时，法律要合理配置使用单位和派遣单位对劳动者应负的义务。大部分同志建议在草案中增加同工同酬的意见，明确劳务派遣工的岗位工资应当与劳动力市场工资指导价位相吻合，不能低于劳动力市场工资指导价位，但不是与国有企业现有僵化的工资分配制度的简单拉平。对草案规定一年期限用工的限制，大家普遍认为不符合我国的现实，是对这种用工形式的否定，建议删除。

三、关于劳动合同的签订形式、期限、解除条件和经济补偿金制度

1.关于劳动合同的签订形式及不签劳动合同的处理。大部分同志都同意现行草案规定的“劳动合同应当以书面形式订立”。主要考虑是当前社会诚信体系不健全，签订书面劳动合同在处理劳动争议时证据充分，有利于维护劳动者的权益。对不签订书面劳动合同的，应当如何规范，大部分同志拥护草案规定“除劳动者有其他意思表示外，视为签订无固定期限劳动合同”的规定，认为这种机制比较好，可以促使用人单位主动签订劳动合同。并且，要增加“合同到期没有及时续签的视为签订无固定期限”的内容。另外，有的同志建议要增加对不签劳动合同的行政处罚责任，明确用人单位不签订书面劳动合同的处罚标准。

2.关于解决劳动合同短期化问题。劳动法设计的劳动合同期限类型、解除条件及经济补偿金制度，没有完全解决无固定期限僵化和用人单位用工灵活的矛盾，企业通过频繁签订短期劳动合同达到灵活用工和降低解雇成本的需求，直接导致了劳动合同签订率下降和劳动合同短期化问题。草案注意到了这一问题，但是并没有根本予以解决。草案规定的本意是限制有固定期限劳动合同的解除条件，以鼓励用人单位多与劳动者签订无固定期限劳动合同。但现实中会造成用人单位为了应对有固定期限劳动合同难以解除的规定，更加缩短劳动合同的期限，加剧劳动合同短期化现象。部分同志建议删除第三十二条解雇条件中的“无固定期限”。

3.关于经济补偿金的规定。对经济补偿金的性质，大部分同志都同意经济补偿金的性质不是对过去贡献的补偿，也不是对未履行部分的违约补偿，而是对用人单位行使法定解除权利导致劳动者失去工作岗位的一种帮助，经济补偿金应更多的体现公平。部分同志提出在劳动合同终止支付经济补偿金时，要予以区分终止的原因，用人单位不续签的要支付经济补偿金，劳动者不续签的不支付经济补偿金。部分同志还提出经济补偿金支付标准最好在劳动合同法中做出规定，防止引发区域不平衡。建议对经济补偿金的规定采取限高保低的原则，将个人月平均工资与社会平均工资挂钩。

四、关于建立用人单位用工登记制度

全国人大劳动法执法检查中比较突出的问题是政府对辖区内企业用人情况不掌握，劳动合同签订的情况更不掌握。同时，劳动合同内容不规范的问题也比较突出。部分非国有企业劳动合同内容显失公平、权利义务不对等，有的甚至存在霸王合同。部分企业劳动合同履行不规范。主要体现在劳动合同签订、变更、续订、终止、解除程序不规范，大部分企业在职工第一个工作日很少签订合同，一般在试用期结束后签订；解除合同不给予书面通知等。劳动者维权往往是采取劳动监察、仲裁、诉讼等事后救济的方式，维权的成本较高。全国人大提出了要建立用工登记制度，发挥政府部门事前监督管理职能，摸清底数，从源头上切实保护劳动者的合法权益。在建立这项制度时遇到突出的问题是如何解决用人单位不报告、虚假报告的问题，因此，与会同志建议劳动合同法中要明确用人单位负有将用工情况和签订劳动合同情况报告的义务，并明确不报告的法律责任。