陈兵：直播带货业健康发展离不开法治化监管

文|陈兵 南开大学法学院教授、博导，竞争法律与政策研究中心主任

提要：

长远观之，直播电商业不应作为“昙花一现”的互联网产物而存在，不能为了在短期内“收割流量”，实现一时的经济效益而滋长行业乱象，相反，直播电商行业是互联网经济商业模式的一次创新，符合线上与线下经济相辅相成、繁荣共生的长期发展目标，应从监管的尺度、维度以及效度等多个方面探索建立规制直播电商行业在法治轨道上发展的科学监管机制。

近年来，“直播带货”成为互联网经济发展的新风口，更在助推线上经济与实体经济深度融合的过程中不断激发出新的经济增长点。据统计，2019年我国直播电商行业总规模达4338亿元，同比增长226%。2020年，国家发展改革委等23部门联合印发《关于促进消费扩容提质加快形成强大国内市场的实施意见》，其中将鼓励线上线下融合等新消费模式发展作为重点关注对象之一，直播电商业态契合促进线上线下互动、打造“互联网+”消费生态系统的时代要求，推动直播电商业发展已成为当下和未来一段时间经济发展的焦点和热点。

一、网络直播带货在我国的高速发展

直播带货业自兴起以来，在短短三四年间取得喜人成绩，为实体经济注入新活力，成为沟通互联网线上经济与线下实体经济的纽带。

（一）直播带货有效节约时间成本、信息成本以及经济成本，优化资源配置方式。直播电商活动解决了以往线下销售中存在的诸多障碍，尤其是人力与组织成本，以“主播带货”方式扩大销售范围，增强影响力，时间与地点也相对灵活，在手机、平板电脑等移动客户端得到充分普及的今天，“短、平、快”式的线上直播更贴合大众生活方式与消费需求，在短时间内以视频观看、音频推介的直观形式，即可获得类似线下购物的体验感。加之对人气主播的好感度与信任度，直播电商活动在有效降低企业成本的同时，显著提升了经济活动的效率。与此同时，直播活动投放对象的精准度也较以往线下商业模式具有更为突出的优势，在很大程度上破解了生产者与消费者之间的信息不对称，通过大数据、云计算、人工智能算法等新技术手段实现对消费者购买力的精准评估，由此进一步实现了市场供需之间的有效对接，节约资源配置成本，增加社会总剩余。

（二）直播带货助推市场下沉，盘活基层经济活力。数据显示，我国下沉市场，即三线及以下城市，约有10亿人口，远超一、二线城市人口总量，因此下沉市场消费潜力巨大，在疫情影响下更需创造新的经济刺激点来带动基层社会经济发展，直播电商行业与推动市场下沉的需求有着高度匹配性。一方面，短视频类APP在先前下沉用户的流量争夺战中已经取得显著成效，而当前直播电商活动主要也依托同类APP展开，省去用户在平台间转换的成本，以此为用户数量做好了铺垫。另一方面，直播电商形式亲民、操作简便，成为各基层推介本地方农产品，推进脱贫攻坚工作的有力支撑。越来越多基层采用直播带货的方式积极宣传本地特产，在产业、贫困户与消费市场之间建立了纽带，显著扩展了销售渠道，真正实现了“消费扶贫、精准扶贫”。

（三）直播带货增强用户粘性，助力企业服务升级。当前直播电商产业普遍采取前端营销引流、中端平台技术支持及后端客情分析的一体化商业模式，在利用直播活动持续吸引用户的同时实现利用数字技术对用户数据进行分析开发，深入了解用户喜好，并将研究结论反哺到前端直播活动当中，以此形成良性闭合循环模式，不断提高商品和服务的质量，促进用户体验提升，实现数字数据技术与经济发展深度融合的实践，采取更为智能化、科技化的方式优化营销模式，助推企业自身实现转型升级。

二、网络直播带货业监管面临的挑战

当前，直播电商行业的发展已经步入快车道，同时，在其起步早期，监管相对缺位的现实也为整个行业未来的健康、稳定发展埋下隐患。人气主播在直播带货中“翻车”的情况屡屡发生，当前媒体关注焦点多集中于对主播身份重叠背景下其法律责任的认定问题、直播中购买商品或服务存在质量问题时消费者如何维权、直播活动主要应适用哪部法律法规更为合理的相关讨论。然而，若想有效整治直播带货行为背后的乱象，还应从对整个直播电商行业系统规制的角度出发，挖掘行业整体发展中存在的问题，从更为宏观和全面的维度切入，冷静思考乱象背后的监管痛点和难点。

当前，对直播带货活动的监管视角多聚焦于主播，较为忽视对平台的监管。在中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》中，除对“商家”“主播”等显而易见的市场主体予以规制外，单设“网络直播营销平台”相关内容。可见，在整个直播电商行业中，备受瞩目的“带货主播”虽能直接牵动消费者的购买欲，但“主播”从来不是“一个人在战斗”，在他们的背后是强大的平台在不断进行信息供给，从前期对用户群体直播预告推送的精准筛选，到在有限的直播时间内切中消费者心理要害，激发消费者购买欲，每一次流量变现的转化均离不开平台大数据分析的技术支持。因此，需要适当将关注重心转向对“带货主播”背后平台的监管上来，审视平台作为直播活动的支持力量，从商品质量责任的承担、宣传用语的选择，到数据收集与使用等各个环节是否符合法律法规要求，以平台作为对整个直播电商行业监管的切入视角。当前无论是对直播平台或是电商平台等，均缺乏专门性法律法规进行规范，故此，亟需针对直播带货背后平台的性质与法律责任进行细致梳理，为有效精准执法，科学合理立法提供参考。

其一，应当根据商品的专业领域划分，对于专业性较强的商品需要采取更加严格的准入标准和监管措施，必要时还可要求主播或平台提供一定的资质证明，以此保证消费者在购买专业商品时自身权益能够得到有效保护。

其二，建议依据主播从事平台直播的时长和评价、以及所在平台的用户规模、基础设施等软硬件条件，划分直播带货的等级和分类标准，以此起到引起消费者注意的作用。

直播电商行业的日渐精细化发展离不开大数据、云计算、人工智能算法等数字数据技术的支持，在用户享受直播服务带来的足不出户、便捷购物体验的同时，实质上是在以自己的个人信息（数据）作为交换。

在平台对用户数据进行收集处理的过程中，目前尚存在相当的监管盲区：第一，数据脱敏、个人信息数据匿名化处理工作是否到位。民法典第一千零三十八条明确规定，信息处理者负有信息安全保障义务，其中在未经自然人本人同意，向他人提供其个人信息的过程中需要将信息加工至“无法识别特定个人且不能复原”的程度。显然，当前直播电商行业中对用户个人信息的应用反而更需要凸显用户的个人特质以达到精准营销的目的，故此，直播电商活动中个人信息保护目的的实现仍然需要历经多方利益的反复平衡与博弈。第二，在直播带货受到“热炒”的当下，是否存在数据造假、流量注水等情形。目前很多平台主播都存在拥有大量“僵尸粉”的情况，为赚取“网红”效应的红利，一些平台也不惜冒着涉嫌违法的风险，制造虚假流量为主播“造势”。诸如此类行为有违反现行反不正当竞争法的风险，严重者甚至触犯刑法，同时，也会在一定程度上对直播电商行业的信誉造成打击，如若不及时加以监管，则可能有碍于整个行业的长期健康发展。

三、科学建构直播带货市场监管法律机制

直播带货早已超越主播个人营销行为而逐渐呈现出更加完整的成体系化的智能型直播电商产业链，对其整个产业链的全周期系统性监管迫在眉睫。长远观之，直播业不应作为“昙花一现”的互联网产物而存在，不能为了在短期内“收割流量”、实现一时的经济效益而滋长行业乱象，相反，直播电商行业是互联网经济商业模式的一次创新，符合线上与线下经济相辅相成、繁荣共生的长期发展目标，应从监管的尺度、维度以及效度等多个方面探索建立规制直播电商行业在法治轨道上发展的科学监管机制。

（一）在遵循审慎监管尺度的前提下，适当将监管链条前移。监管机制的建立首先应明确监管的基本理念和态度，作为一种互联网经济新业态，直播电商行业既延续了传统线下营销方式的部分特点，同时也借助互联网线上平台创新了运营方式，在尚未对整个直播电商行业有着较为清晰全面的认知前，不妨使用“让子弹飞一会儿”的监管思路，采取包容审慎的监管态度，谨慎介入正常的市场交易活动。在具体监管尺度的把握上，建议采取宽严并济的策略，尤其是一些传统线下违法行为在互联网领域的延伸或翻版，譬如，产品质量问题、虚假宣传、商业诋毁等，诸如此类问题事实上仍是“新瓶装旧酒”，可以沿用已有的法律法规处置，此时需要果断进行监管调查与处罚。而对于一些最终结果尚不明朗的问题，可以采用一定的预防措施，譬如，对主播或平台设立信用积分制度，出现违规行为则扣除相应积分，以达到事前监管的效果。

（二）拓宽监管维度，明确监管职责，实现全方位和全周期持续性监管。直播电商活动中涉及多元主体，其中，各主体之间的法律角色又有所重叠，涉及到多头监管问题，监管部门之间需关注监管行为的分工与合作。对于主播来说，粉丝量级较高的“网红主播”在一定程度上等同于广告法中规定的代言人，故此，可以以代言人诚信义务的要求来进行监管，而一般商家的主播仅起到为用户试穿、试用产品的作用，对用户不产生信用度上的影响，可能仅涉及产品质量法等法律法规的适用。

然而，也有观点认为，《互联网广告管理暂行办法》第3条第2款第4项规定经营者按照法律、法规和规章规定，向消费者提供的信息展示不应认定为商业广告，故此直播带货中商品或服务的产地、性能、规格、等级、生产日期等一些基本信息不应认定为广告。然而，广告法第8条却规定商品的基本信息属于广告，二者形成冲突。究竟是依广告法属于上位法定位，根据上位法优先于下位法的原则，优先适用广告法，认定这些内容属于广告范畴，或者针对互联网领域宣传推广的特殊性，尊重互联网领域的有关广告管理的规定，仍需要进一步明确。

对于平台来说，现行电子商务法、反不正当竞争法或反垄断法都有可能是相对适当的监管工具，前者是规范电商领域行为的专门性法律，后两者则可囊括更为丰富的市场行为类型，彼此互补能够对平台的监管形成更为科学且周延的规制体系。就消费者层面来说，合同法、消费者保护法以及其他相关市场规制法律法规中所规定的救济条款也可以作为消费者在直播中遭受损害的维权工具予以使用。

（三）设立监管效度评估标准，以保障消费者权益和行业信誉度为先。对于直播电商行业的规制需要置于推动互联网新经济产业创新发展的整体视阈之下，不仅关注直播带货中的主播、平台等主体的行为，更应聚焦于整个业态的发展前景。进言之，若想推动整个业态平稳向好发展，需明晰监管活动的评价标准，特别是对于危害消费者权益和市场公平自由竞争秩序的行为应严格监管，绝不手软。

直播带货是互联网经济发展中的新业态，是新旧商业样态混搭融合的产物，既具有传统营销模式的烙印，又有当今电商架构的特色。它既对经济社会恢复和发展具有积极意义，也对未来孕育新型电商模式发挥显著促进作用。在守正中创新，不仅是对新经济及商业模式转化升级的基本定位，亦是对新制度及其实施机制转型创新的基本要求。鉴于此，对直播带货这类新业态应按照不同类型精准施策，加强对直播带货具体行为的有效监管，以科学精准的法治化监管推动直播带货业健康发展。

【本文是国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”（19FFXB028）的阶段性成果。】