[案例回放]

2007年3月份，邱女士参加当地一家旅行社组织的“黄山三日游”旅游团出游。途中在旅行社指定的饭店用餐时，因饭店内楼梯台阶湿滑，邱女士不幸滑倒致右手臂骨折，住院治疗花去医疗费5400余元。伤愈后，邱女士要求旅行社赔偿，旅行社以游客摔伤是自己未尽注意义务为由拒绝承担赔偿责任。由于双方无法达成一致意见，邱女士向法院提起诉讼，请求判令旅行社支付医疗费5400元。

[法院裁判]

法院经审理认为，邱女士参加旅行社组织的旅游，并按规定支付了有关费用，双方形成了旅游消费合同关系，旅行社应对游客的人身及财产安全负有保障义务。因此，旅行社对邱女士的伤害的发生负主要责任，应承担医疗费的大部分；邱女士本人在旅游过程中也负有注意义务，故其亦应对造成的伤害承担相应的责任。据此，法院依照消费者权益保护法的规定作出一审判决：原告的医疗费5400元，由旅行社承担3780元。

一审判决后，邱女士不服并提出了上诉。二审法院经审理认为，上诉人交付了旅游费用，与旅行社形成了旅游服务合同关系，旅行社在其提供的服务过程中，负有保障旅游者人身安全的义务。因被上诉人指定用餐的饭店楼梯湿滑，导致上诉人跌倒受伤，系旅行社提供的服务条件存在瑕疵，违反了合同义务，应承担违约责任，全额赔偿邱女士的损失。据此，二审法院依照合同法的规定，作出如下终审判决：撤销一审判决，旅行社赔偿邱女士医疗费5400元。

[律师评析]

本案是一起旅游消费合同纠纷，但同是一起旅游纠纷，为何一、二审法院的判决结果不同呢？原因就在于两审法院选择适用的法律不同。本案中，一审法院选择适用的是消费者权益保护法，该法第三十五条第三款规定，消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。此规定是指经营者的服务导致消费者权益受到损害的情况，是关于侵权责任的规定。一审法院按照这一侵权民事责任的规定，根据当事人的不同过错程度，对受害人的损失在当事人之间进行了相应的分担，由旅行社承担大部分损失。二审法院选择适用的是合同法，该法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”从这一规定可以看出，认定是否违约不需要考虑侵权责任中的“过错”问题，只要存在违约的事实(除不可抗力等法定原因外)，违约方应当承担赔偿责任。本案中，二审法院正是基于邱女士摔倒的事实，认定旅行社一方违约，承担100%的违约责任，赔偿全部损失。当然，旅行社未能履行合同义务的原因，是第三人(本案中的饭店)服务瑕疵造成的，故其在向原告承担违约责任后，可以向旅客就餐的饭店进行追偿。

从上述分析可以看出，同一损害事实，因适用的法律不同，判决结果就会不同，受害者得到的赔偿也不一样。这就是说，游客在出游途中如果遭受了人身、财产损害，消费者权益保护法未必是权利人的最佳选择。但是，根据相关法律规定，在审判实践中，适用法律的选择权并不在法院，而在当事人。当事人有权选择对自己最为有利的法律来维护自己的权利。但应当注意的是，当事人选择适用法律的前提，必须是同一损害事实，且既构成违约责任，又构成侵权责任，即在两种责任产生竞合的情况下，当事人才能选择索赔的法律。如果只是单一的违约责任，或单一的侵权责任，则不存在选择问题。至于具体纠纷中当事人按何种责任提出索赔诉讼最有利，不能一概而论。因为不同的责任，适用法律的条件、赔偿的范围不同，案件的具体情况也是千差万别的，当事人应当根据诉讼的方便程度、受到伤害轻重程度、对方当事人的赔偿能力等具体情况具体分析，正确行使选择权。

[法条链接]

《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条第三款“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”

击水律师事务所：赵天竺