莫纪宏副所长率法学所国际法所代表团访问墨尔本大学

莫纪宏副所长率法学所国际法所代表团访问墨尔本大学

2016年5月1日至5日，应国际宪法学协会和澳大利亚墨尔本大学法学院的邀请，中国社会科学院法学研究所副所长、国际宪法学协会副主席莫纪宏研究员率领中国社会科学院法学研究所国际法研究所代表团一行四人（代表团成员包括莫纪宏研究员、法学所支振峰副研究员、王小梅副研究员和国际法所田夫助理研究员）对澳大利亚墨尔本大学进行了为期三天的学术访问。在访问期间，代表团出席了5月2日至3日由国际宪法学协会组织的主题为“看不见的宪法：比较的视野”墨尔本圆桌会议，并在圆桌会议上做了积极的发言。莫纪宏副所长作为国际宪法学协会现任副主席还出席了3日下午举行的国际宪法学协会执委会会议。4日上午，代表团与墨尔本大学法学院举行了中澳比较法研讨会。墨尔本大学副校长西蒙•埃旺斯（Simon Evans）教授和国际宪法学协会第一副主席、墨尔本大学法学院安德利亚•斯通（Adrienne Stone）教授等参加了研讨会。研讨会期间，双方就外国人权利、外国非政府组织管理、移民权利等问题展开了充分和热烈的讨论，双方各抒己见、达成了很多共识。研讨会结束时，莫纪宏副所长还代表中国宪法学研究会向墨尔本大学图书馆和墨尔本大学比较宪法研究中心各赠送一套由中国宪法学研究会组织翻译、中国检察出版社出版的《世界各国宪法》。双方表示，今后要在研究生培养、学者交流等方面开展广泛和有效地合作，进一步加强中澳法学界的相互交流。（中国法学网记者报道）

中澳比较法研讨会圆满举行

2016年5月4日上午，中国社会科学院法学研究所国际法所访澳代表团一行四人与澳大利亚墨尔本大学法学院举行了“中澳比较法研讨会”。参加此次会议的中方代表有法学所副所长莫纪宏研究员、支振峰副研究员、王小梅副研究员和国际法所田夫助理研究员。澳方专家有墨尔本大学副校长西蒙•埃旺斯（Simon Evans）教授和国际宪法学协会第一副主席、墨尔本大学法学院安德利亚•斯通（Adrienne Stone）教授等。此次“中澳比较法研讨会”是根据2015年12月墨尔本大学副校长西蒙•埃旺斯（Simon Evans）教授访问法学所参加2015年法治国际论坛时与法学所达成的双边学术交流协议举行的。研讨会由西蒙•埃旺斯副校长主持。西蒙•埃旺斯副校长首先介绍了墨尔本大学法学院招生情况以及留学生的分布状况、墨尔本大学法学院的课程设计以及主要研究课题，国际宪法学协会第一副主席、墨尔本大学法学院安德利亚•斯通（Adrienne Stone）教授还具体介绍了墨尔本大学比较宪法研究中心近年来在全球范围内开展学术交流和合作的情况。

此次研讨会主要是围绕着“外国人权利”、“外国非政府组织管理”和“移民权利”这几个双方都感兴趣的议题展开的。安德利亚•斯通（Adrienne Stone）教授详细介绍了近年来澳大利亚政府在保障移民权利和外国人权利方面所采取的重要政策，指出澳大利亚迄今为止对移民问题还是采取比较宽松的政策，对在澳的外国人权利保护方面也存在着比较完善的法律体系。西蒙•埃旺斯副校长指出，对外国人和移民权利的保护既要考虑到基本人权保护的国家责任，也要考虑到各国具体的情况。澳大利亚是英联邦国家，在保障外国人权利方面受到英国传统法的很大影响。莫纪宏研究员向澳方专家详细介绍了中国全国人大常委会刚刚通过的《外国非政府组织管理法》的立法目的和立法任务，指出中国出台《外国非政府组织管理法》是基于中国现行的制度环境，由于目前中国还缺少个人破产制度，由个人承担非政府组织活动的全部法律责任制度条件不太成熟，所以，必须要对外国非政府组织采取比较规范和严格的登记管理制度，另外，由于中国全国人大刚刚通过了《慈善法》，对慈善组织的合法性以及活动方式也有明确的规定。因此，必须要对过去疏于管理的在华外国非政府组织加强管理，特别是要从税收管理角度来规范外国非政府组织的各项活动，从而保障正常的法律秩序。支振峰副研究员也指出，中国全国人大常委会制定的《外国非政府组织管理法》的立法调整范围和事项并没有超过国际社会的通例，不存在无端限制在华外国非政府组织合法活动的问题。只要是依法开展正常的公益活动的外国非政府组织，都可以放心地依法在华开展各项公益活动。

研讨会在热烈和友好的气氛中举行。会议结束时，莫纪宏副所长还代表中国宪法学研究会向墨尔本大学图书馆和墨尔本大学比较宪法研究中心各赠送一套由中国宪法学研究会组织翻译、中国检察出版社出版的《世界各国宪法》。西蒙•埃旺斯副校长和安德利亚•斯通教授分别代表墨尔本大学图书馆和墨尔本大学比较宪法研究中心对中国访澳代表团表示了衷心感谢。双方都表示今后在比较宪法、国际人权保护等领域应当加强学术交流，促进法学所国际法所和墨尔本大学法学院之间的友好合作。（中国法学网记者报道）

看不见的宪法：比较的视角

——国际宪法学协会墨尔本圆桌会议综述

2016年5月2日至3日，国际宪法学协会（IACL）在澳大利亚墨尔本大学举办了题为“看不见的宪法：比较的视角”圆桌会议，来自世界各地近50名宪法专家和学者出席了此次研讨会。国际宪法学协会副主席、中国社会科学院法学研究所副所长莫纪宏率领中国法学会代表团一行四人出席了此次研讨会，并参与了会议的发言和讨论。

此次会议围绕着“看不见的宪法”这个研讨主题，分别从亚洲、中东、欧洲、澳大利亚几个角度深入探讨了“看不见的宪法”对各国日常法律制度运行所产生的影响。会议期间还举办了两场学术讲座，一场是由现任国际宪法学协会主席、哥伦比亚前宪法法院院长马纽爱尔•胡塞•色拜他•埃斯皮诺萨（Manuel José Cepeda Espinosa）所作的主题为“和平进程和宪法：制宪就是制造和平？”的讲座；另一场是由国际宪法学协会前任主席、墨尔本大学法学院切尔丽•桑德斯（Cheryl Saunders）和南非约翰内斯堡大学查勒斯•佛母拜德（Charles Fombad ）共同主讲的“非洲宪政中的分权”主题讲座，来自墨尔本大学法学院的师生与出席国际宪法学协会圆桌会议的嘉宾共同参与了上述学术讲座。国际宪法学协会墨尔本圆桌会议期间举办的学术讲座和主题会议讨论的议题都是当今世界各国宪法发展中遇到的最前沿和最复杂的问题，各国宪法学者们汇聚一堂，畅所欲言，表达了各自的学术观点，形成了许多共识。

在圆桌会议第一单元“概念和理论问题”研讨中，来自美国乔治敦大学的拉赖•叟拉姆（Larry Solum）教授做了主题为“成文和不成文宪法”的演讲。他指出：首先，理解宪法的时候，需要理解宪法赖以存在的交往环境，例如美国宪法1787年制定的时候，20美元的价值很显然与今天是不一样的，因此，对宪法相关条文的理解就必须随着交往背景和环境的变化而随之改变。不过，通常以交往背景来理解宪法的含义，必然会产生很多的争议，需要对交往背景作出很好的界定。其次，要把握宪法中的限制原则，要在宪法的限制中来理解宪法的含义。宪法尤其是限制了地理学意义上的随意适用，给定了比较明确的含义限制范围。美国宪法修正案规定宪法没有规定的权利由人民保留，可以很好地限制联邦和地方政权随意解释和限制人民的权利。另外，宪法还可以从外部的环境中加以借鉴。例如，美国也可以向南非的宪法制度借鉴一些原则，再如可以借鉴一些现代民主原则来理解宪法的含义。其实，美国的宪法修正很难，看不见的宪法要成为看得见的宪法，需要经过非常严格的程序，由此可见，对“看不见的宪法”的理论要求是很高的。来自澳大利亚昆士兰大学法学院的凯特琳•高斯（Caitlin Goss）教授发表了主题为“过渡宪法和看不见的宪法”的演讲。她认为，过渡宪法的任务通常是为了表达能够看得见的宪法，看不见的宪法不仅仅包含在宪法文本中，还隐含在具体的各项法律法规中。宪法法院在适用宪法的过程中，会不断地去发现宪法中所包含的原则原理。一些看不见的原则限制了宪法的基本内涵。永久性的宪法文本是看得见的宪法，其中包含了绝对的民主、法治和人权理念，但过渡性质的宪法则相对包含了看不见的宪法的现实需要。宪法法院总是要通过宪法适用来维护过渡性质宪法的合法性。宪法法院还会运用一些政治考量尺度来解释宪法的含义。墨尔本大学法学院帕特立克•爱摩通（Patrick Emerton）教授在主题为“关于不成文或看不见宪法的思想”讲演中指出：对成文宪法的影响首先来自于清晰地表达宪法的声明和解释，其次来自于在关于宪法含义辩论中对一些共识的认可和承认，再次，在关于宪法含义争议中如何把不同意见整合起来或者是在两种不同的意见中找到一个协调和连接的方法也很重要。此外，还有一些在宪法适用时的参考资料，这些资料中有些元素可以被宪法文本所接受的。在比较不同宪法文本时也可以评定哪个文本中的含义更具有一般适用的意义。例如，关于宪法文本中的个人尊严，要想给人的尊严作出准确的解释，必然就要提供各种各样的证据来形成一个关于个人尊严的思想和观念体系。墨尔本大学法学院路路•威斯（LuLu Weis）博士在发表评议时指出，看得见的宪法文本中实际上已经包含了看不见的宪法内涵。塔兰•凯坦（Tarun Khaitan）博士在评议时也认为，宪法适用时很容易受到解释原则和方法的影响。

在圆桌会议第二单元“亚洲的观点”主题发言中，来自澳大利亚悉尼法学院的西蒙•布特（Simon Butt）教授做了题为“印度尼西亚的宪法适用”的报告。在主题报告中，他指出：印度尼西亚法院在过去的30年中通常按照法治原则来适用宪法和法律。法院并没有关于宪法适用的整体观念。法院按照宪法的规定应当秉承司法独立原则，但实际上做得不理想，法院一般也无法对程序性权利做最终的表态，呈现出司法消极主义倾向。2011年议会制定了一个旨在控制宪法法院对宪法进行任意解释的限制性法律。但法院也开始对人的尊严表现出积极的解释姿态。来自美国乔治敦法律中心的约耐•忒（Yvonne Tew）副教授在主题为“马来西亚看不见的宪法”发言中强调指出：马来西亚的现代法律制度中存在着世俗宪法与伊斯兰法律传统之间的冲突。对世俗宪法的适用存在着如何运用伊斯兰法来进行解释的问题。1988年马来西亚最高法院明确地宣布现行宪法是基于世俗理念产生的。伊斯兰妇女可以与天主教的情人结婚。但传统的伊斯兰法是禁止的。法院在解释宪法第3条关于伊斯兰属于国教的时候，主要还是从政治角度来解释。在民事法院，伊斯兰法的影响还是主流的。宪法第3条国教的规定只是象征性的。对伊斯兰法如何在宪法中加以适用，通常是通过宪法修正案来完成的。来自韩国宪法法院的金忠哲（Jongcheol Kim）法官在主题为“看不见的宪法真的看不见吗？韩国宪法审判文书中的某些反应”发言中指出，在韩国宪法法院的审判中，看不见的宪法被分为两类，一类是可以明确感受到的看不见的宪法，另一类是从宪法文本中是可以看得见的。宪法文本通常会告诉法官宪法文本中可以逻辑化地导出的宪法内涵。对于宪法伦理，是需要在宪法审判中认真加以甄别的。宪法原则并不是看不见的，而是象阳光一样看得见的。宪政理念怎样进入宪法审判中？这需要进行宪法对话。首先是政治自由主义原则。宪法审判最后还是需要民主原则和机制来决定。即便是宪法习惯也不能被随意适用。实际上，宪法法院中的多数决被作为看不见的宪法来对待也只是依赖司法民主原则的支持。少数人意见也包含了看不见的宪法的因素。多数与少数意见对补充宪法文本的不足都是有价值的。墨尔本大学法学院的威廉姆•帕特赖（William Partlett）博士在评议中指出：法治原则被运用于司法审判中，成为一项重要的司法原则。但是，在不同的法院，对于世俗社会在多大程度上能够接受宗教原则的宪法解释是不一样的，这也决定了宪法同一性内涵是多元化的，宪法文本必须尊重少数派的意见，宪法同一性不同于宪法一致性，民主程序产生的一致性可以直接作出看得见的结果，宪法同一性恰恰是整合不同意见于一体的看不见的结果。

在圆桌会议第三单元“欧洲中东的观点”主题发言中，来自美国的华盛顿大学的鲁塞儿•米勒（Russell Miller）教授在“德国的宪法适用：大陆法的影响”发言中指出：美国教授给美国学生讲授德国宪法必须要讲文化历史。必须要在英美法与大陆法之间寻找一些共同点来讲授德国法才能让美国学生更好地理解德国法。当然，普通法的知识对于德国宪法文本也有很大的影响。特别是二战之后，英美法的宪政观念对德国宪法形成了巨大的影响。但总体上来看，大陆法体系对德国宪法影响深远。德国宪法的宪法结构和基本权利结构具有法典化的倾向，例如，德国联邦基本法第1条的人的尊严的内涵和结构就受到了大陆法系法典化的重要影响。德国学者也习惯于将基本法视为法典。宪法作为法典涵盖了所有州以及州与公民之间的关系，具有抽象的规范意义。宪法文本中很多是模糊不清的，必须留给立法机关来加以明确。大陆法系的传统是让立法者来完善宪法，而不是把这种权力留给法院。然而，普通法的宪政概念强调的是一种宪法秩序，可以有效地安置在德国“法治国”的法治价值秩序中来加以解释，可以成为看不见的宪法来源。来自以色列特拉维夫大学的依都•巴拉特（Iddo Porat）教授在“没有宪法的宪法革命：以色列宪法审判的文本和缺陷”发言中指出：以色列属于不成文宪法，到网上很难找到被称为成文宪法的以色列宪法。宪法不是一个非常清晰的事实。宪法需要收集和整理各种宪法价值和规范汇成一个整体。1992年曾经搞了总体性权利法案。以色列有一些比较集中性地体现宪法思想和价值的法律、法规，把这些法律法规汇集在一起可以形成宪法的框架。并且依靠法院的司法解释来阐明宪法本身的内涵。宪法的观念是确定的，但宪法的适用缺少灵活性。几年前确实有一些宪法专家在讨论是否要搞一个基本法，而且也搞出样本，但最近又有了新的想法，呈现出不同的发展方向。在大学教育中，确实在宪法与行政法等公法之间比较难以区分学科的界限，宪法的成文化要求有较强的学术影响。

在圆桌会议主题为“欧洲大陆的观点”网络会议上，来自爱尔兰的爱万•卡洛兰（Eoin Carolan）博士作了主题为“爱尔兰自然法的演变”的学术报告。在该报告中，卡洛兰博士指出，爱尔兰的自然法是真正的宪法，在文本宪法和宪法的身影后面有着真正的宪法，即自然法。从历史上来看，基督教教义对爱尔兰自然法的影响不可忽视。自然法是看不见的宪法。国际宪法学协会秘书长大卫•布列希特（David Blichitz）在评议时指出，现代社会中，宪法反映了民主的价值，由议会起主导作用。自然法的原则只能在司法个案中得到体现。不过，自然法对于司法的积极作用仍然是有意义的。如难民问题的解决，适用自然法原则是有积极意义的。确实存在着法官们只是依据宪法文本来处理案件引发了不可调和的争议，给社会稳定造成了巨大威胁的现象。而自然法却在某种程度上能够为宪法之中的社会责任的承担提供道德上的依据。在网络会议上，加拿大多伦多大学大卫•夏德曼（David Schneiderman）教授在主题为“加拿大的不成文宪法原则：天才式的抑或是战略性的”发言中指出，在加拿大存在公众对法院判决的挑战，主要来自魁北克的公民自治性议案。在实践中，联邦主义原则、民主原则、法治原则、宪政原则、人权保护原则等等这些宪法原则被有机地结合在一起谨慎地加以整合用在解决联邦与州的关系问题。律师界试图对“制约与平衡”原则进行各种监督，联邦也尝试与公众进行对话，通过公众对联邦行为的合宪性监督来实现联邦的基本宪法价值。联邦主张取消持有武器的登记制度，而魁北克仍然谋求对持有枪支的登记制度。加拿大最高法院一般情况下并不喜欢引用其他国家法院的判例或者是法理。最高法院愿意按照自己的原则来解决问题。在加拿大，刑事法律由联邦制定，所以，对于持有枪支的数据需要加以登记以便维护持枪秩序。联邦法院并没有法律义务与州进行协商，在这种情况下，州就容易挑战联邦权威。来自美洲人权学院的阿勒内•斯皮诺(Irene Spigno)教授在主题为“意大利宪法法院的‘附录性判决’：创制宪法权利的一种路径”发言中指出：意大利宪法法院一般会尊重当事人对自己所请求保护的权利的解释，然后决定是否接受这种解释。意大利宪法法院必须比较严格地适用法律的规定，不能对法律做过多的改变，所谓看不见的宪法需要受到当事人意愿的种种影响。

在圆桌会议第四单元“亚洲的观点”发言中，来自印度的苏迪尔•克里希那司瓦米（Sudhir Krishnaswamy）教授在主题中“看不见的宪法与基本结构准则”发言中指出：法院对宪法的解释原则构成了看不见的宪法。印度最高法院曾经对宪法修正案作出判决，认为修正案违反了宪法规定的基本权利。法院认为宪法修正案是法律，不是宪法。法院在解释宪法时坚持了三项结构性原则，包括不得违背宪法整体性原则、运用普通法原则以及从宪法文本来解释宪法原则。最高法院一般不会接受随意提出的“看不见的宪法”的观念，特别是随意采用从外国宪法实施中所发现的宪法原则。来自香港大学的陈文敏教授就“基本法文本背后：某些宪法元素”主题以及香港大学陈弘毅教授 “‘一国两制’的宪法秩序：中国香港和澳门特别行政区的宪法审查和比例原则分析的成文和不成文基础比较研究”主题做了发言，对香港基本法实施中如何发现看不见的宪法原则发表了看法。中国社会科学院法学研究所副所长莫纪宏研究员在评议陈文敏教授和陈弘毅教授的发言时指出，对于基本法含义的解释不能简单地从基本法的文本出发，而是要把基本法放在中国特色的法律体系中来考察，香港和澳门回归之后，原有的法律已经成为“外国法”，中国宪法是在港澳特别行政区具有最高法律效力的法律。因此，法院必须要学会如何运用宪法来解释基本法，宪法是站在基本法后面能够看得见的。对于在香港继续适用的英国法已经是具有中国特色的“普通法”，必须纳入到中国宪法的解释框架内。来自香港的罗沛然大律师对莫纪宏研究员关于中国特色的“普通法”概念和相关释义表示了高度认可。

在圆桌会议第五单元“亚洲和澳大利亚的观点”主题发言中，来自澳大利亚莫纳什大学法学院的杰弗莱•高尔兹瓦塞（Jeffrey Goldsworthy） 教授做了题为“重温澳大利亚的宪法适用”发言，他指出：要考虑在宪法文本背后的各种价值和理念，这些观念先于宪法文本存在，没有这些价值和观念，宪法文本是不可能存在。这些是看不见的宪法。要善于从宪法的价值来源和哲学根据寻找解释宪法文本内涵的依据。看得见的宪法无疑总是来自于看不见的宪法，不能将两者截然对立起来。来自荷兰蒂尔堡大学的翟晗博士做了“改革中的中国的看不见的宪法”主题报告，她认为中国改革开放以来正是依据实践的需要，通过看不见的带有政策性的宪法原则指导，很好地适应了法制建设的需要，也带来一些需要加以规范的中央与地方关系问题。在单元评议中，来自悉尼大学法学院的特尼斯•胡克斯（Theunis Roux）教授认为，在对待看不见的宪法时，应当首先关注看得见的宪法，要从看得见的宪法中发现看不见的宪法，要重视宪法原则的作用，要在宪法解释中尽量发现解决宪法文本内涵矛盾的方法，所以，关注宪法解释的方法对于丰富宪法自身的内涵具有非常重要的意义。