刘作翔：关于社会治理法治化的几点思考

关于社会治理法治化的几点思考

——“新法治十六字方针”对社会治理法治化的意义

刘作翔

社会治理是国家治理体系和治理能力现代化的重要一环。社会治理应该走法治化的道路，这已经成为一种社会共识。研究社会治理法治化，离不开法治的几个基本要素和环节。党的十八大对于法治提出了新的表述，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”四句话十六个字，我将此概括为“新法治十六字方针”。“新法治十六字方针”是针对过去的“法制建设十六字方针”而言的。改革开放以来，法制建设方针就不断地被完善。过去的“法制建设十六字方针”即有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。有法可依是指立法，有法必依包括了执法、司法、守法，执法必严主要指执法和司法，违法必究包括了执法和法律监督，这是我们改革开放以来形成的法制建设十六字方针。关于这个十六字方针，我们过去对它也进行过研究，把它看作是“形式法治”的表达。这十六个字的意思是首先要有法，法制定出来以后要执行，执行过程中必须严格，违反了就必须要追究。按照西方的形式法治和实质法治的观点，它强调了法的重要性，但是并没有涉及到底是一个什么样的法，并没有提出一个明确的价值要求。为什么会看作是形式法治呢? 主要是它从形式意义上表达了法治的要素。至于法治的内容是什么，在这个十六字方针里面是看不出来的。党的十八大在原来的十六字方针的基础上进行了发展，提出了新的命题，就是“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”即我所概括的“新法治十六字方针”。这十六个字看起来很简单，但是这十六个字对法治的内容进行了根本性改造，每个环节都提出了价值要求，这就不同于过去的十六字方针了。但是需要注意的是，我们在研究新法治十六字方针的同时，也不能偏废掉原有的形式法治的重要性。新法治十六字方针必须要有形式法治的配合。

一、关于科学立法

我仔细考察了这十六个字，比如对于立法，它提出了“科学立法”。为什么没有提民主立法呢? 我们过去很多年强调的是民主立法，而这个“科学立法”表达了非常丰富的含义，即立法的内容必须要达到科学化，同时也包括了立法的过程也要科学化，更重要的是它强调立出来的法必须是符合科学规律的一种法律。民主立法主要解决的是程序问题，立法的过程要体现民主。我们现在的立法，不论是国家层级的立法还是地方层级的立法，都要贯彻程序化原则。但是民主立法仅仅只是解决了程序问题，它并不能解决立法是否科学的问题。前几年国内有一位学者写了一本书叫《民主是个好东西》，但是我们经过一些考察，发现民主如果被滥用的话，也可能制定出坏的东西，这是有历史实证的，比如希特勒是通过民主的方式上台的，希特勒统治时期的很多法律是通过民主方式制定出来的; 中国的“文化大革命”就是所谓“大民主”的极端表现，表面上看是民主，实际上是反民主的。当然我们不能用反命题，即民主化不行就用专制化，民主解决不了科学化，是否专制就能解决这些问题呢? 这样的提问本身是归谬的，民主不能解决真理问题，民主不一定会导致正确的决定，而只能保证多数人意志的形成，仅此而已，这也是民主的主要价值，这是我们这些年通过对民主的反思得出的重要结论。同时，我们强调科学立法，并不是要否定民主立法，民主立法是达致科学立法的必要途径。十八大决议在正文中将科学立法与民主立法并列使用，表达了民主立法和科学立法的相互关系。

谈到立法，一般人会理解为国家级的立法，但是现在的立法已经是多层次了。我将中国的立法结构概括为“一元两级多层次”。“一元”是指整个中华人民共和国是统一的立法体系; “两级”就是指中央和地方两级; “多层次”是指在中央和地方有不同的立法层次。对于有立法权的主体，在立法过程中要不要讲科学立法，这就是我们要考虑的问题。除了立法以外，我们还在思考当代中国的规范体系问题。除了法律规范以外，在社会生活中还存在着起重要作用的其他一些规范类型，比如政策，党委要制定政策，政府要制定政策，各级党委和政府都在制定政策，这个政策也是一个规范体系，那我们就要考虑，在制定政策的过程中要不要考虑法治化的问题。如果我们把法治化作一个分解，首先表现在立法的层面，表现在规则制定的层面。如果我们把立法换成规则制定，这样一来对从中央到地方各个层级都有意义了。政府的决策、党委的决策，要不要体现科学的问题? 因为“科学”这个概念包含着非常丰富的内容，包括党委在制定政策的时候，政府在制定政策的时候，要和宪法做一下对照，要和法律做一下对照。

有的同志讲，现在地方党委、政府出台一个文件或者政策的时候必须要请法律专家把关，看看这个文件和政策是否符合法律的要求，和法律有没有冲突。这些年在研究过程当中我们发现，中国的法律冲突现象十分严重，政策和法律冲突的地方也就更多了。我最近看到一个报告，也是社会上议论比较多的问题，中国现在有1300万黑户，就是没有上户口的孩子。为什么会出现1300万黑户呢? 按照《户口登记条例》，在户口登记环节其实是没有任何附加条件的，但是我们另一方面也有一个计划生育的国策，而且有法律。计划生育这样一个政策在执行的过程中，给出生的孩子上户口附加了很多条件，比如社会抚养费的问题，黑户大部分是由于超生产生的，没有交社会抚养费就不能报户口。这样一来就有一个问题，如果国家关于户口登记的专门法即《户口登记条例》没有附加任何条件，按道理任何一个孩子都应该能够得到登记，但是我们另外出台的计划生育政策，在执行这样一个政策的过程中设置了很多条件，没有达到这些条件这些孩子就上不上户口。所以这就是政策和法律打架的问题。现在公安部召开紧急会议，要解决这 1300 万黑户的问题，这就说明了法律和政策制定过程中没有注意科学要求，最起码的要求就是互相一致。在我国，法律和政策互相冲突的现象非常严重。国务院法制办曾列出了 12 种我国法律冲突的情况，是非常严重的。

所以 ，科学立法的提出，对于立法和政策制定都有重要意义。经常有人问我 ，法律冲突现象的原因是什么? 从立法理论上和我国的立法制度上来讲，不应该出现法律冲突的现象。我们有一个立法原则，每一个下位法在制定过程中都要考虑和上位法有没有冲突，有冲突的话这个下位法律就不能制定。但是在实践中为什么会出现这么多冲突的现象? 就是因为我们的立法工作者在立法观念上不善于去寻找这个法律和上位法律有没有冲突，符不符合宪法的总原则和相关条款，这是立法者最起码的一个功课。

前些年在河北省有一个农民，她在办理土地登记的过程中发现了河北省制定的地方性法规即土地实施条例和国家的土地管理法是不一致的。发现这个问题以后，她就给全国人大常委会写了封信提出了这样的一个问题。全国人大常委会接到她的信之后进行了审查，发现她反映的问题是正确的，全国人大常委会通过立法机制向河北省人大写了一封信，建议河北省人大作出纠正。河北省人大常委会也进行了审查，发现省人大制定的地方性法规和国家的土地管理法有矛盾，最后他们接受了全国人大常委会的建议，对这个实施条例进行了修改。

所以，省一级的立法都会出现这样的问题，何况更下位的法律。还有一个典型的案例即河南的“种子法案例”，这个案例在全国也是非常出名的: 河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟在审理一起案件的时候，发现河南省的种子法实施条例和国家的种子法不一致，尤其在计算赔偿数额方面是不一致的。她发现这个问题以后，在判决书用了一段话，说河南省的种子法实施条例不符合国家种子法的精神，不予采用，采用了国家的种子法。按道理这是一个非常正当的法律行为，即我们有上位法高于下位法的立法原则，当两者冲突时下位法当然是不能采用的，是一个应该撤销的法律。但是呢，就这样一个判决一下子惹怒了河南省人大， 河南省人大给河南省高院去了一封信提出了严厉的批评，说这是对河南省立法机构权威的挑战。大家知道，我们没有司法审查制度，我们的司法部门不可以对国家和地方的法律进行评判，司法部门没有这个权力。河南省人大要求撤销她的法官职务，立即调出法院。法院的压力很大，让她停止了办案。后来我到河南去了解到的情况，这位法官最后调到了省法院。河南省种子法的实施条例也得到了修改。

还有很多的案例，说明地方性法规和国家的法律由于在制定过程当中没有遵循立法基本的原则和精神，出现了和国家的法律抵触的情况，这在中国是不允许的。下位法服从上位法是立法的基本原则，更何况我们还存在着大量不是立法性质的规范性的文件，比如政府决策、党委决策。我们《环球法律评论》在十八届四中全会召开前发表了一篇文章，是介绍白宫法律顾问制度的文章。我们知道，十多年前我们国家在政府层面要求县级以上的政府都要配备法律顾问，这个国务院是有文件要求的。但是我们在中央一级、国务院一级等最高决策机关没有建立这样的一项制度。所以我们刊发这篇文章的目的也是想促动一下我国最高层法律顾问制度的建立。这篇文章讲了白宫法律顾问制度的历史演变以及对各国的影响。当时中央政法委召开会议，我谈了这篇文章，我提议从中国的最高层到最基层都要建立法律顾问制度，包括我们的党委，也可以建立一个法律顾问制度，聘请一批对法律有造诣的专家，对党委出台的所有决策和文件进行法律性审查。有的地方已经建立了类似的制度，即对于地方出台的文件，没有法制办的签字，这个文件是发不出去的，好多地方现在都有这样的做法。为什么要做这个事情呢? 这就是法治化的具体体现。至少我们出台的政策不能侵犯公民权利，更不能增加公民义务，这都是法律管辖的事情，不是政策所能涉猎的领域。国家在立法上是有法律保留的，涉及公民权利和义务的事项必须由法律来制定。所以，在我们规范体系中，除了立法，我们还有很多的政策体系，还有政党规范体系，政党规范体系既包括中央层面的，也包括地方层面，地方是不是也经常制定一些规范性的文件，这些规范性的文件是不是要进行法律的审查?

在规范体系方面，还有一个层面即社会规范 ，比如习惯、道德规范、宗教规范、自制规章等，自制规章是一个非常大的领域，比如社团规范。社团制定的这些规章也要有一个符合法治的基本原则，社团制定的规章不能和法律相冲突，不能和宪法相冲突，这都是一些大原则。乡规民约要不要和法律衔接，要不要符合法律精神? 我们现在看到很多案例，有一些村委会通过村民代表大会（表面都是用民主的形式）做出决议，剥夺了出嫁女的土地权益，这都是中央电视台播出的节目。通过村民代表大会制定出乡规民约，规定出嫁女不能从土地上获得权益，理由是出嫁女从夫家可以获得权益。你有这样一个政策，人家也有这样的政策，土地承包是增人不增地，减人不减地，这都是土地承包的基本做法。表面上通过这种民主的方式，实际上是侵犯了公民的权益，侵犯了出嫁女的权益。全国这样的案例不少，中央电视台播放的是陕北的案子，有几十个妇女起来集体抗争、上访。我们现在的上访有好多是制造出来的问题，像出嫁女的权益问题就是这样，这个问题非常复杂，是全国性的一个问题。还有自制规章，有一些是自治性的，有一些是非自治性的。大学里有关于教师评职称的各种规定，有管理学生的一整套的规则，教育部有自己的管理条例，各个学校还有自己制定的规定。这些规定要不要有一个科学化的问题，有没有一个法治化的问题? 把这个“科学立法”四个字放大，我们会发现这里面问题是相当多的，有很多需要进行研究的空间。这是十六字方针第一句话的“科学立法”。

二、关于严格执法

“新法治十六字方针”的第二句话是“严格执法”，我比较了一下，它是和原来的十六字方针最接近的一句话。原来的十六字方针是“有法必依”，严格执法和有法必依是最接近的。“严格执法”针对的是我们现在的法律实施状况，中国的法律实施状况是很不乐观的。2010年我们宣布了中国特色社会主义法律体系基本形成，法治国家建设的重点是法律实施，而执法是法律实施的重要环节。所谓法律实施，就是指法律制定出来以后怎么在社会中贯彻下去。我们将法律实施分为三个环节，一个是执法 ，即狭义的行政执法。这些年有个问题 ，我们的法学界对司法的问题关注比较多，而对行政执法关注得不是很多。我经过分析认为，司法对法律的实施所占的比例是很小的，不论是刑事案件还是民事案件，都是不告不理。民事案件没有当事人起诉，法院不可能主动去办。刑事案件也一样，公诉案件没有检察院的起诉，自诉案件没有自诉人的自诉，法院也不能去办这个案件。这是由司法的特点决定的。中国现有的法律240多个，我们有的立法专家说 70% 的没有被法院适用，所以他得出一个结论，这 70% 的法律都是“闲法”，对这个说法我是不能认同的，作为一位立法专家得出这样的结论我感到诧异。什么是法律? 我们怎么判断法律? 按照他的标准，只有被法院适用了就叫法，没有适用就不叫法，那我们很多的法是靠行政执法去执行的算不算法? 最近我和一位专家讨论，我们的组织法体系本身就是处在一种运行状态，宪法到现在没有一个案件被法院适用，我国这样一个组织架构，政权结构靠什么组织起来的? 人大靠什么来建立? 国务院靠什么来建立? 最高人民法院、最高人民检察院靠什么来建立? 不就靠宪法和组织法这样一套法律体系建立起来的吗? 所以有人讲宪法在实践中没有被实施，这是不符合实际的一种说法。人大组织法靠谁实施? 监督法靠谁实施? 人大不去实施，别的机关能实施吗? 人大虽然是一个立法机关，但是它立出来的法也要去执行，所以这样一来，人大也是一个法律执行主体，这样说一点都不过分，至少我想到有三大法要靠人大去实施，一个是人大组织法，一个是人大监督法，还有一个是立法法，这三个法律要靠人大来实施，当然也不全由它，因为立法法里面还有其他的主体。

所以，行政执法承担着法律实施很重要的任务，我做了一个比较，如果我们现在的司法每年是1400多万件案件，已经是天文数字了，立案审查制改为立案登记制后，案件数可能要上升，至少会在原来 1400 万案件的基础上增加很多。尽管如此，如果我们把司法每年所承担的案件数和整个中国行政执法案件去做一个比较，这是没法比的。什么叫行政执法? 警察在大街上执行公务就是行政执法，而不是纠正违章了才叫执法。户籍警察在派出所给居民办理户籍关系、出入境手续，每办一个就是在行政执法。工商、质检都是在执法，只要是有执法依据的这些主体所做的行为都是一种执法行为。从这样一个角度观察，执法在法律实施中承担着更重要的任务。在很大程度上，执法是社会管理最重要的一块，所以讲社会管理的法治化，执法是一个重点，司法的特点决定了它是事后的，而执法是主动的行为。

严格执法对实现法治化是非常重要的，尤其对于地方政府。我们一提起社会治安、社会治理，大家首先想到的是城管，城管是浮在面上的，但是社会治理其实是涉及非常广泛的，几乎无所不包，医患关系、民生问题、网络管理，包括犯罪问题，它都是社会治理的范畴。上访、信访，都是社会治理所要关注的领域。在这样一个领域里面，如果按法治化的方式来处理，可能是一种结果; 如果按照非法治化的方式处理，又会是另外一种结果。所以在社会治理领域坚持法治化，尤其在严格执法的环节如果能够做得很好的话，对实现社会和谐的局面会有很大帮助。

三、关于公正司法

“新法治十六字方针”的第三句话是“公正司法”。以前我们提出的有法必依、违法必究，它没有提出价值要求，这次的十六字方针提出司法必须公正，这个“公正”就是一个经典的价值概念，其实就是对司法提出了一个价值命题。关于司法的目标，最开始确定为公正，后来发现效率有问题了，2003年提出了公正和高效两大目标，后来发现司法权威有问题了，十七大提出了建立公正、高效、权威的社会主义司法体制，十八大承续了这个提法，即公正、高效、权威的司法体制。

什么叫公正司法? 习近平讲要让公民在每一个案件中感受到公平正义。这是一个非常高的标准和要求，法学界也讨论过很多次。怎么才能让每一个公民在每个案件里面感受到公平正义呢? 原告被告利益不一样，败诉方会觉得享受不到公平正义，甚至我们还看到即使是胜诉方胜诉了也感受不到公平正义。所以公正司法就要建立很多标准，公正司法主要是针对法院和检察院的。怎么才叫公正? 个案里面有没有公正? 个案和个案比较的时候，你那个案件和我这个案件情况一样，你那个那样判，我这个这样判，行不行? 最高人民法院从 2010 年实施案例指导制度，截至目前一共发布了 11 批 56 个指导性案例，就是为了实现同案同判。为什么要同案同判? 因为它体现了司法公正，同案不同判就不能体现司法公正。在一个统一的中华人民共和国的法律体系和司法制度之下，如果同案不能同判，有违司法公正。在司法中，公正是对司法很高的要求，公正如何具体地体现在每一个案件里面，是要进行具体的案件分析的。

四、关于全民守法

“新法治十六字方针”的第四句话是“全民守法”。全民守法在原来的十六字方针里面是没有的，有法必依，这个“必依”里面隐性地包含着守法，但“必依”主要还是指执法和司法的领域。“全民守法”是“新法治十六字方针”的一个亮点。此前关于依法治国有很多的争论，其中有一个最大的争论就是法到底是治谁的。有两种观点: 一种观点是法律就是治老百姓的，大家在现实生活中亲身感受到好像法律就是治老百姓的; 另外一种观点认为法律就是治当官的，法学界一些学者讲这个观点，最近有一些学者还在讲这个观点，法律就是治当官的。我们是学法理学的，法理学要讲究科学，这样的命题科学不科学? 我觉得这样的命题不符合法理学的基本原理。法律是一种普遍性规则，法律是有其适用对象的，这种普遍性规则有它适用的主体，法律作为一个普遍的行为规则，对所有的公民平等适用，怎么可以说法是适用于当官的、或适用于老百姓? 当然，有一些特殊主体法有其具体的调整对象，比如教师法是调整教师关系的，高等教育法就是调整高等教育关系的，公务员法就是调整公务员的权利义务关系，我们叫特殊主体法。特殊主体法有其针对的特殊主体，但是绝对不是说法律是治当官的或者是治老百姓的。如果今后我们制定一个反贪污法，贪污的主体一般来说是公职人员，会计也可能贪污，所以它是一个特殊主体法，针对不同的主体来适用的。但是如果把法律归结为治当官的命题，实际上是对法治理念的误导性宣传。“全民守法”的提出，解决了我们长期争论的法律到底是治当官的还是治老百姓的问题。

“新法治十六字方针”强调全民守法，同我们过去提出的“全社会守法”这个概念很接近。全民守法，字面的意思是只要是中华人民共和国的公民，都要守法。但我们对全民守法应该做一个解释，“全民”不只等于全体公民，我们社会结构中除了公民以外，还有法人，法人也应该守法，比如政党、社团等法人，法人是一种法律拟制，也要守法。在全民守法中，政党、政府机关、公职人员、领导干部应该带头守法，因为只有你带头守法，才能带动老百姓守法。但是我反对另外一种论调，说政府都不守法，老百姓怎么守法呢? 我们不能因为政府不守法老百姓就不守法，这种论调是极为有害的，而且这种论调煽动性是极强的。有一些学者经常讲这个歪论，我一听到这个问题，我说，我们不能因为有杀人犯存在我们就去杀人，这个很荒谬的。所以法治理念应当是一种理性的、科学的理念。

来源：《河北法学》第34卷第5期2016年5月