王耀海：法家传统的现代适域

法家传统的现代适域

王耀海

内容提要：法家的根本使命，是在变革中促进国家实现法治。法家传统分为：制度变革的进步史观、中央集权的国家主义和垂法而治的法治主义。法家传统凝聚成中国的民族法脉，因为内在损及君主集权，在被儒学意识的包裹中暗自延续。当下法脉隆起的大趋势，要求我们破解掉法家传统的包裹因素，提炼出。，靠新法家群体加以具体承载才能最终实现。

关键词：法家适域/法家传统/制度本性/法治主体性/变时法治

一、法治基因：制度包裹的法家传统

可以说，法家传统是中华民族在长期生存历程中沉淀下来并独属本民族所有的民族法脉。所谓民族法脉，指民族存续过程中沉积下来的法治因子及其传统。中华民族历史上，就怎样看待法律和对待法律而形成的传统惯性，将深刻影响当代中国的法律观和由法律观影响的行为模式。民族法脉往往决定着对法治模式的民族接受性，即在什么样的程度上以什么样的方式，对什么样的法治模式更有接受空间。

建立本土的民族法脉，是现代法治建设的内在需要。现代法治国家的建立，在不同的民族、国度和地区，其动因、表征及结果各不相同。而“只有扎根本国土壤、汲取养分的制度，才最可靠、也最管用”①。由此提示出制度的本土适应性。脱离本土结构的制度，设计得再好也会因为得不到本土支持而陷于制度软化。因此，推进依法治国，必须结合民族法脉才能顺利推进。由是以观，随着法治中国应时代发展而凸显，民族法脉隆起。之所以牵带出民族法脉，主要在于当代中国法治已经成为制度属性，强烈需要历史经验当代化。如果没有对法治的深度要求，民族法脉即便一直存在，也难以进入充分发挥作用的主体时代。

因为只有法家内涵法治因子，民族法脉就集中表现为法家传统的现代适用。所谓法家传统，指法家思想在延续过程中，结合实践所形成的稳固可持续的普适性成分集成。法家传统体现出强烈的法治特征，可以与当代法治建设形成法治共振。任何传统都要追溯其源头才能被深入理解。法家传统发端于春秋时代，成型于战国。因为能够高效吸取社会有益的制度因子，实现有效的制度配置，法家推动的制度变革，在当时大致同步的战国结构中，形成巨大的同构压力，促使未变革国家模仿已经实现的制度更新。在群起的制度变革中，法家形成稳固的制度因子，通过意识加以延续，进而凝结为宝贵的法家传统。在当时各诸侯国追仿社会制度变革以获得稳定生存的过程中，法家成为应时学派，发挥出强烈的思想能量进而塑造国家与时代。

作为活动结果，战国时“法家在法理学方面作出了贡献，对于法律的起源、本质、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境以及人口、人性的关系等基本的问题都作了探讨，而且卓有成效。先秦法家的主要主张有：趋利避害的人性论，赏罚分明的法治论；与世偕变的历史观，顺应时事的变法论；稳定优先的秩序观，加强中央集权；富国强兵的社会观，崇尚功用、重农抑商；天下大治的正义观，赏善罚恶、终在利民。法家的精神实质，就是富国强兵。‘旧战国’时代的秦国，就是为实现‘富国强兵’这个核心目标，才采用了法家学说。法家的一系列学说，不管是法治思想、国家主义，还是功利主义，归根到底都是为了满足国家实现富国强兵、一统天下的愿望”②。观之以史，法家传统主要包括三大部类：制度变革的进步史观，中央集权的国家主义，垂法而治的法治主义。与之对应，三者表达出法治建设的动力、支撑和内容。三大传统又具体内涵诸多制度设计和价值规定，值得借鉴。如商鞅推行的“不宿治”就是国家管理中的集权措施。

在其传统形成的过程中，奠定出法治基因。法治基因，是法家传统的核心，经由商鞅变法时期建立的战时法治这个具体附着体而真正成型。“商鞅所实行的法治是一种特殊的法治，是在特殊的战争历史背景下，针对秦国的特殊情形所施行的‘战时法治’。除了战时特征外，商鞅变法基本上涵盖了法治的所有核心要素，而这些法治核心要素正是我们今天实行法治仍然要坚持和继承的。”③战时法治，是相对于平时法治即稳态法治而言的发展型法治，即在社会制度尚未巩固的基础上建立起来的非稳态法治。它也可以称之为革命法治，即在制度革命时期建立的法治。

作为结果，“从秦国商鞅变法到秦朝灭亡的160年里是中国唯一的古典法治社会，秦之前是礼治，秦之后为人治”④。实质而言，秦国通过商鞅变法实现的战时法治，是一种基于生存激奋的高点法治，类似于现代西方法治。经由商鞅变法形成并得以延续的法治，逐渐凝固出稳定的法治基因，进而塑造出法家传统中的法治部分。秦国的战时法治，虽然是封建时代仅有的高点法治，却也因为缺乏长时间的制度孕育而内涵脆弱。更根本的原因在于，封建社会制度基础上必然产生人治，而不是法治。也就是说，其社会制度缺乏有效保持法治的稳定因素，必然产生吞灭法治的人治漏洞，从而导致法治被人治代替。也就是说，法治尚未成为封建制度本性的结果，即封建社会并非法治的本性适域。源于战时法治的法家基因，表达封建制度建立过程中的制度兴奋，最大化展现制度遵守的需要和惯性。但说到底，它仍然是制度辅性，而不是制度本性。也就是说，法治在封建社会中，不是必然要产生的属性，而是在特定情境下基于特殊需要的辅助性存在。在封建社会进入制度稳态后，其催生人治的制度本性将逐渐显现出来，并包裹住催生法治的制度辅性。这体现出制度本性吸收制度辅性的基本逻辑，外化为人治吸收法治，即人治体制包裹法治基因。

远距离加以观察，会发现法治辅性被人治本性吸收，也是法家思想本身发展的必然结果。也就是说，法家本身暗含着吞没自己的毁灭本能。根本而言，即便对同一思想派别，制度本性也会选择其中适应自己需要的最可适成分。适应社会制度本性的思想部分，能够得到应用；悖反制度本性的思想，就被限制甚至被抛弃。作为应时顺势的存在，法家思想也以君主集权作为基本指向之一。从本性上说，君主集权发展到相当程度后，必然与垂法而治存在内在矛盾。也就是说，实行法治不利于家天下的君主统治。作为法家上升期的第一位规则模式，垂法而治虽然拱卫君主集权，却没有把它发展到极致深度。而到了集大成的韩非子阶段，君主集权已经发展成为核心价值，其他价值都要以此为准绳并适应性匹配，法术势三支思想的运用都要以此为据。

正因为被人治本性吸收，再加上法家的自身弱点，法治虽然一度应时趋前，进而沉淀为法家基因，但在漫长的中国古代，它总是被封建社会的制度循环包裹起来。这种制度包裹，客观上表现为外儒内法，即儒家思想拱卫的人治往往冲淡法家思想寻求的法治，而仅留下法家思想中有利于君主集权的部分。意识维护制度，制度支撑意识。因适应等级统治的内在需要，儒学成为中国统治性的意识形态。在儒学居统治地位的前提下，其他意识都要适应性变更，要么衰减、要么变形地被纳入整个统治意识体系中。最终，法治思维被君主集权的人治路径所吸纳，进而使法家传统被儒家思维遮蔽，形成所谓的外儒内法形式并持续两千多年。外儒内法的治理结构中，法治基因则被包裹在最核心区域，难以有效伸展。作为结果，潜规则盛行，成为法律虚化后规则外溢的必然。

这样，法治思维被集权路径内化性吸收，使其被包裹起来。在长期的待位中，法治隐退而人治趋前，造就了中国古代以人治为中轴的法制传统。而被包裹的法治基因，虽然因为这层包裹而难以有效施展，却也就此保留下来，成为有待发掘的待位基因。⑤

悖反君主集权，法治基因要求足以支撑自己的制度架构。也就是说，法家传统中的法治基因与封建制度异质悖立，始终要求突破封建社会的制度束缚，而获得能发挥其基因能量的制度适域。一旦要求建立法治的时代到来，法家传统身上的制度包裹就会被新型制度破解，进而释放出法治能量。

二、法脉隆起：法家传统的宏大适域

当下的时代主题之一，就是法脉在合流中隆起。十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，对法治提出顶层设计方案，展现出一幅“全面推进依法治国的总蓝图、路线图、施工图，标志着依法治国按下了‘快进键’、进入了‘快车道’，对我国社会主义法治建设具有里程碑意义”⑥。要求全面推进依法治国，表明当代是法脉汇聚的隆起阶段。上述民族法脉，在当代中国的情境中，与制度法脉、政权法脉和西方法脉融合聚拢，促成法脉隆起。正是诸多法脉同体聚隆，顶破了法家传统身上的制度包裹，使其获得巨大的现代适域。

所谓制度法脉，指根源于社会制度内在需要的法治脉络。当代中国的制度法脉，指的是社会主义法脉。客观上，如果没有社会主义制度的建立，其他法脉即使出现，也会因为没有制度支撑而流散，更不可能聚集而相互融合，组织出契合时代趋势的法脉一体。在制度法脉的基础上，其他法脉因为获得制度推动力而加倍凸显。政权法脉，即国家政权运转过程中，对法治的需求脉络。相对于社会制度和其他法脉，政权法脉对国家来说，更具有直接决定性。从这个意义上说，政权法脉又是国家的本位法脉。对国家政权而言，运用法律治理国家和社会，是任何常态执政者都内在接受并要求的路线。此外，因为引入需要法治的市场经济，市场体制基础上形成的西方法脉因为制度类似而就近融入当代中国的法治宽度之中。在建设中国的法治社会时，必然要求引入、嫁接和移植西方法治社会的建设经验。观其本质，西方法脉一般指的是资本主义法治国家的法治道路经验。

当代中国的法治建设，塑造出诸条法脉一体融合的共同域。法脉隆起的大趋势，为法家传统的现代适用提供宏大适域。实质而言，新中国自建立迄今，法脉逐渐隆起。当代的法治要求，使得中国逐渐成为法治适域，即法治成为普遍要求而深入社会结构中的细节。法治普适化，会排挤和剔除人治的存续空间。这个阶段的法治，已经真正脱离秦国战时法治所表述的制度兴奋，成为制度运转所必须遵循的基本行为模式。作为结果，法治从辅助性变为本性，实现空前的治理位移。

在这个法治适域中，现代制度能够破解紧扣密捆的制度绳索，释放出被包裹的法治基因。前已述及，法家传统的制度包裹，在于封建社会的内在需要。从高位的制度本性上说，社会主义制度必然消解封建制度。而现代社会中，民主制度又破解君主制度。捆绑在法家传统上的最大绳索就被破解掉了。在当代中国的制度情境中，原来沉寂的制度辅性即法治特性，反变为制度本性而被提取出来。

与之相应，在社会主义制度基础上，儒学意识形态的统治地位丧失，对法家的意识包裹也被裂解。因为制度包裹被破解掉，法家传统中的君主集权部分，也相应地因为不适应社会主义法治建设而被弱化并剔除。这样，法治基因被包裹起来的自体原因消除。经由制度剔除，法家传统中适应现代法治建设的有益成分就适应性地展现出来。法家传统中三大部分应时趋前，表达了法家跟随制度本性演变的思想适应。在社会主义制度基础上，法家传统中的法治基因终于获得实现的现代适域。必须强调，中国将建设的是优化型法治。为有效建立中国法治的主体性，需要挑选法家传统中适用于现代法治建设的有益成分。在法家传统有益成分应时呈现的前提下，法脉隆起相应地就产生提取法家传统的内在紧迫。在要求建设法治国家的当下，必须奠定本体根基，才能建立符合国家主体性的法治形态，否则就会陷入不适当的法治路径，继而因为制度排异造成巨大的成本浪费。而对法家传统提取的必要性，主要通过法家传统中三大分支在当代中国的重要价值体现出来，最终需要新法家予以落实。

三、同权革命：法家传统的适用动力

前述法脉隆起根本原因还在于新型制度的内在要求。恰恰因为当代中国不断进行的制度变革，支撑法家传统的制度动力，才源源不断地展现出来，进而使法脉隆起对传统包裹的破解才可持续。在中，具体的制度动力关乎法家传统的适域走向。

在历史情境中研究法家，会发现法家应制度变革而生。不论子产、李悝还是商鞅，都是在社会制度变革过程中产生的。可以说，法家是变革型思想群体。前已初述，法家传统中首要的就是其制度变革的进步史观。因为认定社会不断进步，才会厚今薄古，进而要求制度变革。基于这样的思想取向，法家人士更加看重社会结构的更新与优化。

商鞅变法，是法家变革思想的集大成作品。秦国实现的是表现为同权革命的制度质变。“基于特别条件的汇聚，同一政权内部有时可以进行实质质变，实现同体更新。由此而来的社会制度革命，称之为同权革命，即在保持同一政权归属前提下，实行社会制度革命，实现同体基础上的异质更新。”⑦其基本特点，就是保持政权归属不变，同时实现制度革命。可以说，因为当时秦国是巨大的法家适域，法家与同权革命内在相关。这种变革型基本气质，恰恰契合当代中国正在进行的制度大变革。据其类似性判断，当代中国实行的变革，是第二次“商鞅变法”，即在同权归位中实现巨型的制度革命。党中央要求实现“四个全面”战略布局。其中，全面深化改革，是实现四个全面战略的动力所在。“党的十八届三中全会决定、四中全会决定形成了姊妹篇，改革和法治如鸟之双翼、车之双轮，将有力推动全面建成小康社会事业向前发展。”⑧

因为同样面临同权革命的情势，法家传统必须被适用于当下。由此，当代中国已经成为现代的法家适域。如果不能及时提取法家传统，奠定中国法治的主体性，法治中国的建设就会被推向西方法治的路径。本质而言，西方法治是在异权革命基础上建立的法治模式。在其延续过程中，也以异权变革为基本支撑。故此，西方法治从本性上不适应中国的法治建设。如果不及时提取法家传统，必然会产生本性错位，使得中国法治建设陷入困境进而产生巨大浪费，甚至催生社会动荡。

当然，对法家传统中制度变革的进步史观的提取，也并非原态提取，而是结合现实条件而适应性提升。因为契合当代的变革气质，法家传统能够被发掘和应用。法家传统的变革气质，需要结合新时代要求实现突破，从被动型变革走向主动型变革。法家产生的过程中当时各国实现的制度变革，实际上是迫于生存危机的更新。如秦国的商鞅变法，就是魏国压迫带来的灭国压力的产物。

而当代中国的变革，已经逐渐从被动走向主动。近代以来中国发愤图强，因为遭受西方列强侵略而引起。新中国建立之后，随着政权巩固国家生存获得保证，改革目的就不仅仅是获得生存权，更表现为获得更优化生存和发展态势的选择。即便给国家带来重大动荡的文革时期，也是当时中国共产党人掌握发展主动权的巨大尝试。观其发展脉络，新中国建立之后，始终凸显从被动走向主动的基本脉向。总体来说，中国的改革事业表现出与战国时代截然不同的主动性，可以说当下的制度变革是主动性变革，体现出越来越高的能动程度。

其主动的基础，首先在于制度先进。实行社会主义制度的中国，尽管因为基础差而且缺乏建设经验，初期暂时处于相对落后的地位；发展六十多年的新中国，已经超越绝大多数发展中国家，展现出巨大的制度优势。此外，主动变革的政治基础，在于民主支撑。走向主动的临界点，在于能够实现底动力上传前提下的民主控制。随着市场经济的逐渐发展，底层活跃的程度越来越大，底层要求国家顺应其要求的决定能力越来越大。客观上，表现为民主制度的支撑。基于民主支撑，改革就是逐渐摆脱被迫地位的顺应性选择。基于制度基础，中国共产党带领人民制定出各种远景目标和发展规划，预测到各种长短期危险并采取对策予以化解，都是主动改革的表现。具体落实为底动力变革，变上层呼应底层为底层裹挟上层的主动应对。

由此可见，法家传统基于制度变革的适域巨大，能够促进法家传统的升华。当代中国趋于主动的制度变革，使得法家存续的基础更加深厚，法家题域也由此更加宽广，客观上更加需要深厚的法家智慧。这就需要法家思维更新，促成新型法家的出现。

不能回避的是，在改革过程中执政党的大面积腐败，已经形成巨大的被动性，甚至危及改革的深入进行。必须注意到，当代中国的政治制度处于过渡状态，即不定型结构之中。而“无论在自然界，还是在社会上，任何界限都是可变的，在一定程度上是有条件的，是不稳定的，而不是一成不变的。处在主要分界的‘交接线’上的政党和集团的过渡形式和动摇状态是必然的”⑨。在空前的社会制度变革过程中，执政者有所波动也很正常。更何况，来自制度本位的主动因子并未停止，反而要求执政者自我良化以应对时势的改革需求。从总的趋势看，改革事业终究还是趋于主动的。

由此，解决政治腐败，成为法家传统现代适用的必然题域。现代中国的变革，更需要发挥法家传统中的变革精神，发挥法家变革的制度智慧，才能足以支撑制度变革主动化的要求。这样，法家传统也应该实现升华，主要表现在它必须适应性更新。正因为它应变革而生，所以法家传统主要针对变革而设计和衍生，因此表现出强烈的未定型态势。其思想指向，主要在于实现变革，而非建设。所以，法家传统内涵的变革本能，需要结合现代社会中的建设需要而实现升华，才能真正被应用到法治中国的建设之中。

四、国家统管：法家传统的同脉共振

在商鞅变法实现同权革命的过程中，秦国实现强大的国家统管体制。在当代，也因为变革主动化，使得集中体现制度变革的国家统管更加优化。作为古今共同点，国家统管成为法家传统现代适用的体制支撑。而要论证适用法家传统的体制支撑，即必须寻找到它与现代社会的体制共通点。

就近代中国来说，“在‘旧战国时代’，秦借着法家思想富强起来，统一了六国。如今在‘新战国时代’，只有复兴法家思想，中国才会真正有希望”⑩。但如果因为近代中国处于其他国家的包围中，就以为只有复兴法家才有希望，这是欠缺论证的。仅仅是为了救亡图存和追求富强，不足以促成法家传统的现代适用。在现代社会中，采用其他方法也可以实现国家富强，而不必一定采取法家思想。客观上，还需要找到法家传统现代适用的具体支撑点，即法家传统适用的依附体。也就是说，必然存在一个机制，它是古代法家和现代法治之间共同拥有的东西，以至于千年之后使法家传统得到大幅度适用。这个机制，就是权力主导基础上的国家统管。

所谓国家统管机制，指国家权力在整个社会结构中居于主导地位，对经济社会与国家机构进行一体式的统筹管理，实现国家统领社会的局面。作为结果，权力趋前而具有第一位的外观，对社会结构产生巨大的统筹引导能力。国家统管机制，意味着人类在认识社会运动规律基础上的主体能动。客观而言，国家反作用于经济和社会，在任何政治社会中都存在。在特定的权力型国家社会中，因为权力主导的引领机制持续存在，权力引导氛围显得特别浓厚，形成与一般国家引导不同的国家统管格局。

国家统管机制的形成，根源于权力相对于经济的巨大能动空间。观其本质，“国家权力对于经济发展的反作用可能有三种：它可以沿着同一方向起作用，这种情况下可能导致崩溃；或者是它可以阻碍经济沿着某些方向走，而推动它沿着另一种方向走，这第三种情况归根到底还是归结为前两种情况之一。但是很明显，在第二和第三种情况下，政治权力能给经济发展造成巨大的损害，并能引起大量的人力和物力的浪费”(11)。如果权力的反作用力强大到足以形成独立外观和自体运转、进而能够合理调配社会资源时，权力就能够更大地促进社会发展，就可能形成巨大的国家统管机制。特别是因为中国又是权力主导性的天然适域，国家统管自然产生并且能长期发挥作用。

国家统管机制，是从中国土地结构中生长出来的最稳定机制。它与中国特殊的地理环境有密切关系。客观而言，中国是中原平坦辐射四方的力量内向型地理结构。由此，形成了酋邦制度的初始路径，并在国家形成过程中进一步衍生中央集权。马克思指出：“在东方，由于文明程度太低，幅员太大，不能产生自愿的联合，所以就迫切需要中央集权的政府来干预。因此亚洲的一切政府都不得不执行一种经济职能，即举办公共工程的职能。这种用人工方法提高土地肥沃程度的设施靠中央政府办理，中央政府如果忽略灌溉或排水，这种设施立刻就荒废下去。”(12)在中国古代这样的经济体系中，“国家既作为土地所有者，同时又作为主权者而同直接生产者相独立，那么，地租和赋税就会合为一体，或者不如说，不会再有什么同这个地租形式不同的赋税。在这种情况下，依附关系在政治方面和经济方面，除了所有臣民对这个国家都有的臣属关系以外，不需要更严酷的形式。在这里，国家就是最高的地主。在这里，主权就是在全国范围内集中的土地所有权。因此那时也就没有私有土地的所有权，虽然存在着对土地的私人的和共同的占有权和使用权”(13)。国家代表社会并且管控社会，形成权力经济体制。

可见，在中国的地理结构中，权力成为最高神经兴奋点，进而占据国家运转中的中心高位，成为中国区域中的主导因素。在权力型地域，催生权力型法治。权力主导的规则统治力，是中国古代法治的核心所在。通过商鞅变法，法家法治在国家统管的体制基础上形成。国家统管是法家法治思想的连体属性。总体而言，国家统管形成的一体化，是法家传统形成和现代延续的依附基础。

探讨国家统管机制，必须厘清当代统管的不同。其不同，根本在于社会制度基础的演变。社会主义社会中，国家统管也是非常重要的制度选择和基本呈现。实现社会主义制度运转，内在需要对全社会生产进行统管。可以说，社会主义制度是体现主体能动性的统管的天然适域。现代中国的社会主义建设，与古代中国内涵的国家统管具有天然联系，进而可以深度沟通。由此，当代中国可以直接借鉴适应古代社会国家统管机制下的各种经验，结合现有制度进行化新性应用。而且，因为建立在新型社会制度基础上，辅之以民主管理，社会主义中国的国家统管，不论从效率还是从可持续性上看，都远远超过古代中国的简单型国家统管治理。当代中国的国家统管，相对于战国时期是优化型统管。

因为制度基础和统管模式已经截然不同，当代的优化型统管，成为法家传统的更坚定支撑。社会主义统管，更需要强力的规则保障，因此更要求法治普遍化。同时，统管也更少偏私，更能促进法家基因的展开。更为重要的是，社会主义统管是在人民民主基础上展开的，获得民众深度参与，不仅能减少制度变革的阻力，更能凝聚出法治建设推动力。因为支撑基础趋于优化，法家适域更加广大。

结合治理模式看，国家统管在封建社会基础上塑造深度的稳态人治，在社会主义制度基础上，则可以催生深度的稳态法治。因此，古代法治与现代社会主义法治有共同点，产生类似情境下的基因脉振。其结果是，对足够经验有用性的需要，促使法家传统的现代适用。最为重要的，就是国家统管规定出法治限度，即形成统管型法治。它不仅仅是国家推动法治得以实现的逻辑要求，而且是中国长久以来形成的传统惯性，更是社会主义制度需要国家统筹管理整个社会的内在要求在法治建设上的同质传递。从某种意义上说，全国法治一盘棋的统筹建设，正是中国法治的基本特色所在。

据此界分，悖反国家统管要求的法治，必定不能被适用于当代中国。西方法治，作为自由主义衍生路径的产物，不适应以国家统管作为体制支撑的法治要求。在需要尽快奠定法治主体性的当代，必然要尽速提取法家传统，以适用其中的有益成分。这更需要法家传统的优化，实现新型法家统管思维，即通过法治实现国家统管的思维。

由上所述，国家统管是法家传统得以延续的依附体，也是民族法脉现代化的现实基础。在国家统管基础上，社会主义东方法治将应时而生。

五、东方法治：法家传统的现代指向

在国家统管机制的笼罩下，封建社会产生人治，当代中国则要求法治。而且，因为国家统管代表中国特色，法治就具有强烈的东方性。正因为要建设法治国家，才牵带出以建设法治为目标的法家传统。前已述及，垂法而治是法家传统的核心要义，也是法家传统与现代法治的共同点所在。如果说国家统管是法家适用的体制支撑，要求实现普遍的法治，则是它能得到现代适用的内容前提。

春秋战国时期，以法治国的主张首先由管子和子产提出，将这一治国理念变成一种治国之术的却是商鞅。正如一位学者指出：“以法治国的法家思想，虽道源春秋时代的管子和子产，但到了战国时代的商鞅，纔(才)将这一思想变成一种主义，并且予以事实的证明，使法家得以成立。”(14)在商鞅看来，法律是国家实行治理的第一手段。《商君书?修权》云：“国之所以治者三：一曰法；二曰信；三曰权。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；权者，君之所独制也。”法律作为治理国家的纲要，能够串联起其他手段，使之符合法治的内在需要。任何国家与社会的有效治理，最终要有其治理的主要承载者，就是治理的纲。所谓纲举目张，讲的就是纲要在国家治理中的重要作用。因为前述法律的关键作用，法律成为纲即提出法治，是商鞅变法的必然要求。国家统治者应该“秉权而立，垂法而治”(15)。

从宽泛的法治标准看，“商鞅变法所形成的社会符合法治的四个要素：秦朝统治者‘依法治国’；商鞅之法具有时代进步性，属于‘良法’；秦律具有至高无上的权威；秦民咸从于法律。既如此，这样的社会当然就是一个法治社会了。同时，也要看到，商鞅变法是在战国的时代背景下进行的，它具有战时法治的特征，所以，从商鞅变法之后到秦朝灭亡之前，秦国社会处于一个君主专制的战时法治时期”(16)。这种激奋型法治，在良法普行的层面上甚至与西方法治类似。由此，战时法治虽然是动态法治，而不是稳态法治，但是法家传统仍从中生发出来。

在某种意义上，当代中国要实现的法治，也并非稳态法治，而是竞争型法治，即发展型法治。因为社会主义制度并未最终在全球建立，反而一直处于与资本主义制度相竞争的状态中。在制度竞争基础上建立的法治，也必然只能是发展型法治，即变时法治，类似于通过商鞅变法实现的战时法治。制度未稳固、发展未定型，是战时法治和变时法治的共同点。提取战时法治经验，特别适应当代中国变时法治的建设需要。

当然，法家传统中的法治思想，并不是一成不变地适用于当下。因为当代中国的制度变革，深度所及以及难度之大，远远超过商鞅变法时期的变革，所以更需要把法家传统进一步提升，深化战时法治的法家智慧，塑造出适应变时法治的新型法家思维。其中最为核心的改变，就是破解在中国古代根本不可能解决的商鞅难题。所谓商鞅难题，来自程燎原教授的总结，他认为“不论是管子还是商鞅，都无法在制度上使君主必须守法而治。因此，商鞅痛言：‘国之乱也，非其法乱也，法不用也。国皆有法，而无使法必行之法。’笔者将这一‘无使法必行之法’的问题称之为‘商鞅难题’。在笔者看来，这是先秦法家对于中国法治问题提出并遗留下来的最大的千古难题”(17)。也就是说，因为制度本性所限，国家最高点存在人治漏洞，使得法律执行始终受到最高点漏洞的宰制。

可见，商鞅难题不真正得到破解，阻碍法治普遍建立的最高点漏洞就不可能得到弥合，现代法治就不可能建立。在这样的前提下，法家传统即使被继承应用，最终也会因为核心点陷落而导致空洞化。对现代法治来说，如果不能有效解决最高点守法的问题，也就没有必要提及法家传统的现代适用。由此而言，法家现代适用的实质，是法家缺憾的体制弥合。

当代中国之所以能够解决商鞅难题，根本原因在于，社会主义市场经济基础上，来自底层活跃的动力源，迫使国家统管必须以法治方式展开，才能真正有效。底层产生不间断的动力，并通过各种渠道上传到国家层面，迫使国家必须按照底层的要求作出法治行动。否则，国家就会面临合法性流失的问题。只有在现代社会中，底层动力才能足以达到迫使上层采取法治的程度。也因此，才使法家传统再次被发掘成为现实可能。

思索法治，还应该强调它的东方性。当代法治中国的建设，已经与战国时代秦国法治建设的情境存在质的不同。战国时的法治建设，是在相对封闭的中国区域中自我生长出来的。而现代中国的法治建设，则要在与西方法治的竞争中开始。在外部法治引力始终存在的前提下，必须攥够足够内力，才能对抗外力吸引，化外力为我所用。这就要求我们必须尽快建立中国发展的主体性，必须尽快提取法家传统，铸牢法治的东方性内涵。

从地域属性上看，法家传统一定与“东方”内涵相关联。法家的法治思想，是在没有任何外来变量介入的前提下产生的。由此，它有强烈的中国主体性，构成中国法治主体性的民族基因来源。相应的法治主张，也因为中国居于东方核心地带而具有东方代表性。因此，当代中国的法治建设，实际上就是要建立以社会主义制度为基础的东方法治。

法治的东方性内容，首先来自于社会主义制度在东方地域的存在，即这种东方性有其社会制度的坚强支撑。这种区域趋势，表现为资本主义因素东向递减和社会主义可能性东向递增的基本倾向。列宁认为，“早在1848年《宣言》中就说过，愈往东方，资产阶级胜利的条件就愈少”(18)。因此，在东方崛起的社会主义必然与“东方”内在关联。结合法律，产生法治的东方道路。法家传统，在中国古代农村公社基础上衍生而来。本质而言，东方农村公社是氏族公社家庭化的产物，是氏族公社内部细化为家庭细胞的历史产物，更像一个以血缘关系为基础的生活共同体。由此形成的内聚力，其在行为规则上的影响表现为个人对宗法关系的客观依赖，进而直接影响东方社会的法律起源，使东方法律文化系统与西方法律文化系统内容有别，突出法家传统中的东方性质。首先，风俗习惯在法治建设中起到相当大的规则功能。其次，集体主义的法治取向。再次，法律治理具备内生的统管取向。最后，法治往往需要基层参与。

当代中国要实现的，是延续法家传统的东方法治道路。结合新的制度基础和时代适域，法家传统被适用的指向，就是参与建设社会主义法治。因为制度基础是与资本主义制度相对立的社会主义制度，东方主体性已经不仅仅标示地理区分，而获得强大的制度意义。在诸多法脉同体聚合的前提下，提取法家传统中的可适用成分，是塑造中国法治主体性的主要来源。由此而来的法治适域，也昭示法家传统现代适域的具体化。在优化型法治的建设过程中，更需要法家传统结合现代条件，稳固地生长壮大，形成新型的法家思维。

六、新法家：法家传统的当代承载者

最终还要靠具体承载者去落实。前已述及，三支法家传统现代适用的过程中，均需要形成新型法家思维。而且，现代适域也为法家在被继承中得到提升奠定基础。作为法家传统现代适用的逻辑产物——新法家应时而生，具体承载法治趋势并推动法治中国的实现。

新法家，是相对于古代法家而言的新型法家群体。探讨现代新法家，必须以近代在中国兴起的新法家作为坐标比对。“任何思想与学术，都与时代相关。在思想史与学术史上，旧时代的某种思想与学术，常常在新的时代背景下再起或复兴。”(19)近代中国兴起的新法家，是国家危亡时势的产物。“到了19世纪中晚期之后，随着朝贡体制下的‘天下’变成了物竞天择、适者生存的‘万国’，大一统的中国变成了‘万国’中的一国，国门洞开的中国身不由己地被拖入了第二个战国时代。”(20)由此形成的“所谓新法家，就是在对法家学说认同的基础之上，从近代的角度出发，以一种新的眼光与思路对先秦法家学说进行诠释的思想流派。而大凡对于法家学说表示认同，并从新的角度赋予法家新的诠释，而且这种经过新诠释之后的法家学说为其某一时段思想体系当中的一个较为重要的组成部分，并且作为自己的主张公开发表或宣扬的个人或学术文化流派，我们均可称其为新法家思潮的组成部分或代表人物”(21)。实质上，“‘新法家’不仅是对‘旧法家’的复兴，而且是对‘旧法家’创造性地发展。‘新法家’继承了‘旧法家’的思想源泉，借鉴西方近代先进法治理念，将先秦法家思想融入现代法治思想体系中，并努力使其具有现代理论形态，以及现代化的表达方式”(22)。但如果仅仅停留在这个层面，则仍然难以高效运用法家传统。

必须看到，近代新法家是因应制度变革趋势的初步反映。因为当时国家一直处于战乱状态，没有足以支撑他们法家思维持续展开的稳定场域，使得清末民初开始形成的新法家，还只能仅仅停留在救亡图存的阶段，并未释放出足够的法家含量。由此，“继承了中国古代法家某些遗产的近代新法家，其思想本质上属于现代范畴，但同时，由于这一思潮产生的基本背景在于为国家和民族的救亡服务，这就使得它必然带有明显的功利性时代担当”(23)。结果，其思想阐述受到很大限制。所以，尽管已经提示出中国的法治趋势，他们也只能是初步的趋势代表者，处于有志向没有实力的虚弱状态。

近代新法家所发掘的历史使命，顺延到当代才可能被完成。近代法家的历史认知，需要在厚度适域中进一步释放。因为已经具备前述现代适域，当代法家所要做的，实际上是延续近代法家已经触摸到却没有实际推进的历史任务，即在中国国域内推动建立新型法治社会。

全面推进社会主义法治，需要大批学法懂法的人具体承载，群体拱卫出最能掌握时代法治走向的思想者派别。这样的群体，称之为新法家，即从中国土壤中生长出来的集合诸多法脉于一身的法学人群体。这个法家团体，把社会主义法治发展作为自己的奋斗目标，同时能够吸取各方面法脉形成的合理性，进而成为集时代和理论大成的派别。

从法家的制度动力来源看，承担制度革新任务的中国共产党人是最大的法家支撑力量。作为普遍基础，她还需要具体的法家群体应时出现。当然，代表社会趋势的国家领导人必然要成为法家代表者。而更多细致的工作，还需要具体承载者。法家群体，需要深通法治理论，同时具备强大的制度设计能力和制度推行能力。由此形成的法家合力，才能最终促进中国法治的有效建立。

当当代法家稳定出现并且发挥出应有作用时，中国法家的发展脉络必然呈现出“古代法家——近代法家——当代法家”的三大发展阶段。作为本质嬗变，法家必然实现成分更新，转化为实现社会主义东方法治的新法家。

本文所要探讨的主要问题是，法家传统为什么应该在当代中国被重新发掘？本文运用历史和逻辑相统一的方法，讨论，认为：当代中国进行的社会制度变革，是法家式变革，即当代中国是法家适域。不继承法家传统，不可能建立法治中国。

法家传统中的法治基因，在古代被君主集权包裹起来，表现为人治吸收法治，儒家意识包裹法家意识。在当代中国法脉隆起的情势下，法家传统获得了新生的可能性。具体来说，在法家传统的适用过程中，中国的制度变革，从被动走向主动。国家统管是贯穿古代法家和现代法家的支撑基础。而法家传统现代适用的指向，就是东方法治。新法家应时而生，吸收法家传统中的有益成分，成为法家传统的当代承载者。

古今共同面对的情势是，在同权革命的制度变革大趋势前提下，国家统管体制下需要建立发展型的法治。这种趋势，在战国时代催生古代法家，在现代中国则必然催生应时顺势的新法家。也因为法家传统能够内在支撑社会主义法治，暗含中国特色的主体性，所以，在当代的法家适域中，应发掘和发展法家传统，进而在法家传统现代适用中获得足够支持，并形成独具特色的新法家运动，以此建设有中国特色的社会主义法治社会。因此，重新回到法家，不仅仅是学术兴趣的小领域问题，而是具有强烈的制度意义。

注释：

①习近平：《在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话》，北京：人民出版社，2014年，第16页。

②白霞：《“新法家”在近代中国崛起的原因探析》，载《近代法评论》2011年卷，北京：法律出版社，2012年，第119页。

③徐运良：《商鞅变法的“战时法治”特征及其启示》，《北京行政学院学报》2011年第3期。

④孙皓晖：《大秦帝国》第6部，郑州：河南文艺出版社，2001年，第405页。

⑤在此必须强调，虽然表面看来，中国古代儒家思想处于第一位，法家思想无足轻重。但是，法家思想往往因为已经落实到中央集权体制运行内部，而不外显。儒家思想趋前，实际上是法治领先中的儒家融合。甚至可以说，如果没有法治的兜底保障，儒家思想倡导的“春秋决狱”都不可能出现。从这个意义上说，法家思想仍然是中国古代社会中暗中发挥作用的思想。

⑥《习近平关于全面依法治国论述摘编》，北京：中央文献出版社，2015年，第14页。

⑦王耀海：《商鞅变法研究》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第454页。

⑧《习近平关于全面依法治国论述摘编》，北京：中央文献出版社，2015年，第14页。

⑨《列宁全集》第21卷，北京：人民出版社，1990年，第40页。

⑩白霞：《“新法家”在近代中国崛起的原因探析》，载《近代法评论》2011年卷，北京：法律出版社，2012年，第117页。

(11)《马克思恩格斯全集》第37卷，北京：人民出版社，1971年，第487页。

(12)《马克思恩格斯全集》第9卷，北京：人民出版社，1965年，第145页。

(13)《马克思恩格斯全集》第25卷，北京：人民出版社，1974年，第891页。

(14)黄公伟：《法家哲学体系指归》，台北：台湾商务印书馆，1983年，第275页。

(15)《商君书?壹言》。

(16)徐运良：《商鞅变法的“战时法治”特征及其启示》，《北京行政学院学报》2011年第3期。

(17)程燎原：《中国法治思想的突破》，《法商研究》2011年第3期。

(18)《列宁全集》第16卷，北京：人民出版社，1988年，第164页。

(19)时显群：《先秦法家法治思想在近代复兴的原因》，《社会科学战线》2009年第10期。

(20)喻中：《显隐之间：百年之间的“新法家”思潮》，《华东政法大学学报》2011年第1期。

(21)王锐：《近代新法家思潮略论》，《学术论坛》2011年第6期。

(22)白霞：《“新法家”在近代中国崛起的原因探析》，载《近代法评论》2011年卷，北京：法律出版社，2012年，第115页。

(23)魏治勋：《新法家的“国家主义”形式法治观批判》，《法学论坛》2015年第3期。

出处：《社会科学战线》(长春)2016年第20161期第233-242页