立法先行司法何以“滞后”?
多名专家学者在受访时告诉新京报记者,正当防卫的立法修改旨在鼓励公民充分行使正当防卫权,但是司法实践中,正当防卫的司法认定并不尽如人意。
阮齐林在解释司法与立法间的偏差时称,司法机关在适用正当防卫的问题上较保守,本来是针对不法侵害进行的反击,应该承认防卫前提的却没有承认;另一方面,即使承认了防卫的前提,在是否适当的问题上也常对防卫人不利,没有过当的可能会认定防卫过当。
清华大学法学院教授张明楷在此前的分析文章中也称,我国故意伤害罪(主要是轻伤害)的司法现状相当异常,尤其是定罪率特别高,从刑法角度分析,其原因之一就在于将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当,进而认定为故意伤害罪。
在立法不断对防卫人做出有利规定的情况下,司法何以没有体现这一变化,甚至日趋保守?
“中国的法官和检察官追溯有罪的倾向普遍比较严重,这种倾向在涉及正当防卫的案件时同样存在”,在北京大学法学院教授陈永生看来,正当防卫认定难的原因除此之外还包括来自被害人一方的压力,“正当防卫经常造成轻伤重伤甚至死亡,尤其在死亡的情况下,法院如果认定被告人完全没有责任,被害人家属可能会施加很大压力,甚至可能引发上访。所以很多地方采取的做法是折中处理,不认定正当防卫,但在判刑时相对判轻一些。”
阮齐林也认为,基于司法机关在案件办理中“唯结果论或者只重视死伤结果而忽视事情发生的是非曲直”、“不太注重强调公民个人的私力救济”等原因,长期以来形成了司法判决的尺度,而这种尺度又成为一种习惯和标杆,继续影响新的案件处理。
于欢案二审宣判后,陈兴良在相关研讨会上表示,在我国司法实践中正当防卫认定极其困难,是因为认识上存在误区,包括认为只能对暴力行为防卫,对非暴力侵害不能防卫。而在于欢案中,不法侵害就主要表现为非法拘禁和侮辱。
需制定司法解释统一适用标准
要消弭立法与司法之间的偏差,让司法判决为更多人接受,专家建议,首先是对案件的判断要回归常识、常理和常情。
鉴于一些判决中将本应认定正当防卫的认定为防卫过当,或应认定防卫过当却在量刑上没有体现的现状,阮齐林建议,在典型的不法侵害(如抢劫、强奸、盗窃)中,进行防卫是没有问题的,首先应该认定具备防卫的前提,此外在对是否适当的尺度判断上“尽量别给防卫人‘惹麻烦’,一旦卡得过死,下次抓到小偷就不敢下手了。因为普通人都是非专业的,在惊慌失措的情况下防卫程度不可能拿捏那么好”。
关于防卫的限度问题,沈德咏也表示,不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者,而要还原到防卫人所处的境遇之下,换位思考问问“假如我是防卫人我会如何处理”,防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应,要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅违背常情常理,而且违背基本法理。
记者注意到,在对一些案件的判断中,是否构成正当防卫的前提条件依据法律规定可以达成一致意见,而在限度方面,专家内部也常有分歧。
陈永生向记者坦陈,在对正当防卫的限度问题方面,理论上确有不同观点,影响力较大的是从有效性方面判断,即如果防卫的力度与制止不法侵害所需要的力度大体适应,一般认为不属于防卫过当,不过正当防卫不要求力度刚好,可以略有超过,否则要求过于严格,会导致防卫人和周围群众不敢进行防卫。
此外,也要考虑不法侵害造成的损害和正当防卫造成的损害的比例,“不能为了保护一个特别小的利益,造成一个特别大的损害。”
受访专家也表示,在防卫的适用问题上,于欢案恰是一个很好的机会,其二审判决可以为今后类似案件提供参考。
沈德咏则称,需要通过制定司法解释、发布指导性案例等方式最大程度统一正当防卫制度的法律适用标准。在制定和完善相关司法解释的同时,在统一法律适用标准的形式上可以有所创新,比如采取“指导意见+典型案例”的形式,在指导意见作出原则规定的基础上,用典型案例指导类似案件的裁判,确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准。